PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5211140-15.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LENCOIS EQUIPAMENTOS RODOVIARIOS LTDA - ME Advogados do(a)
APELADO: DELIANA CESCHINI PERANTONI - SP169988-N, LARISSA MARISE ZILLO - SP214135-A, MARCIO JOSE DE OLIVEIRA PERANTONI - SP164774-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5211140-15.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: LENCOIS EQUIPAMENTOS RODOVIARIOS LTDA - ME Advogados do(a) APELADO: DELIANA CESCHINI PERANTONI - SP169988-N, LARISSA MARISE ZILLO - SP214135-A, MARCIO JOSE DE OLIVEIRA PERANTONI - SP164774-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nas CDAs nº 80.6.13.060797-50 e nº 80.7.13.022061-00 (Id 128638242).
Em suas razões, a União Federal requer, preliminarmente, a suspensão do processo até a publicação do acórdão do julgamento dos embargos de declaração opostos em face da decisão do RE 574.706. No mérito, pleiteia a total improcedência do pedido (Id 128638247). Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte (Id 128638252).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5211140-15.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: LENCOIS EQUIPAMENTOS RODOVIARIOS LTDA - ME Advogados do(a) APELADO: DELIANA CESCHINI PERANTONI - SP169988-N, LARISSA MARISE ZILLO - SP214135-A, MARCIO JOSE DE OLIVEIRA PERANTONI - SP164774-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação e passo ao respectivo exame. No presente caso, a parte executada opôs embargos à execução fiscal alegando a nulidade dos títulos executivos, tendo em vista a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Pleiteou a extinção da execução fiscal e a desconstituição do crédito tributário. A r. sentença julgou procedentes os embargos à execução, determinando o recálculo das CDA’s, com a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, corrigindo-se assim o excesso de execução. A União Federal apelou, pleiteando o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face da decisão do RE 574.706 e, no mérito, a total improcedência dos embargos à execução.
Inicialmente, descabe o sobrestamento do feito, uma vez que o Tema 69 do E. STF encontra-se definitivamente julgado, assim como a modulação dos seus efeitos. Passo ao exame do mérito propriamente dito. O Plenário do E. STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Ressalte-se que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo E. STF no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. Ademais, na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais.
Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. A propósito, é digno de nota que a própria Suprema Corte, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento supramencionado, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo E.
STF, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado: Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017.
Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento.
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) Dessa forma, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. No caso em análise a ação foi proposta em 02/04/2020. Assim, a parte autora teria direito ao ressarcimento do ICMS destacado nas notas fiscais relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017.
No entanto, descabe tal pretensão em sede de embargos à execução fiscal quando não realizada perícia contábil para apuração exata dos valores cuja exclusão seria devida. Como é cediço, a CDA possui presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei 6.830/80), cabendo ao embargante o ônus da prova dos fatos dos quais deriva o seu direito ou do vício aventado. Embora a parte embargante tenha requerido de forma genérica a prova pericial na exordial, ela não reiterou o pedido na fase de especificação de provas, tendo deixado de se manifestar inclusive sobre a impugnação, conforme certidão no Id 128638241.
Verifico, portanto, que houve a desistência tácita da Embargante acerca da realização de prova pericial contábil, a qual se revelava imprescindível para a comprovação do direito no caso concreto. Com efeito, a despeito do direito abstrato declarado pelo STF, a tese jurídica deve ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida.
Ressalte-se que, embora a documentação acostada pela Embargante indique indícios de inclusão indevida de parcela não tributável na base de cálculo das mencionadas contribuições, o crédito foi constituído pela própria empresa por meio da entrega das declarações, não havendo nos autos a respectiva escrituração contábil nem perícia idônea para aferir a veracidade das informações declaradas e eventual quantum em excesso, de forma que deve prevalecer a presunção de higidez da CDA.
Anoto que mesmo tendo ampla oportunidade de produzir provas nos autos, a Embargante não se incumbiu de fazê-lo. Como é consabido, caberia à Embargante instruir a petição inicial com os documentos necessários à comprovação das suas alegações, ou trazê-los durante o saneamento do feito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC. Portanto, conclui-se que, nos presentes autos, a Embargante não apresentou documentação suficiente para comprovação de suas alegações.
Logo, remanesce a presunção de exigibilidade do crédito fiscal. Neste sentido, segue entendimento consolidado pelo E. TRF da 3ª Região (g.n.): DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL.
SENTENÇA
DE PROCEDÊNCIA REFORMADA APELAÇÃO PROVIDA.
1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei.
2. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69); a recente posição do STF aplica-se também ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que a situação é idêntica. No entanto, cabia à embargante/agravante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados.
3. Apelo provido (ApCiv 5242751-83.2020.4.03.9999, RELATOR Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - 6ª Turma, Intimação via sistema DATA: 25/11/2020) EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA - RESPONSABILIDADE DE SÓCIO - FALÊNCIA - DEMONSTRAÇÃO FAZENDÁRIA DE ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS EM MOMENTOS ANTERIORES À QUEBRA, EM EXPLÍCITA DISSOLUÇÃO IRREGULAR, POR ISSO PRESENTE HIPÓTESE DO ART. 135, CTN - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA INCIDÊNCIA MAJORADA DE TRIBUTAÇÃO - ÔNUS DE PROVAR DO CONTRIBUINTE INATENDIDO - IMPROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS Representa a prescrição elemento indispensável à estabilidade e consolidação das relações jurídicas ocorridas em sociedade, assegurando-lhes permanência, durabilidade e certeza no tempo, cuidando-se, inclusive, de matéria de ordem pública.
Constatada será a ocorrência da prescrição, com observância do estabelecido pelo artigo 174 do CTN, ao se verificar a transgressão do lapso temporal fixado pelo referido dispositivo, qual seja, 05 (cinco) anos para a ação de cobrança do crédito tributário em comento, contados da data de sua formalização definitiva. Precedente.
Registre-se que "o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp.1.120.295/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC firmou o entendimento de que, na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005) sempre retroage à data da propositura da ação (art. 219. § Io. do CPC. c/c o art. 174, L, do CTN)", REsp 1642067/RS - frise-se que a LC 118/2005 entrou em vigor em 09/06/2005.
No caso concreto, os tributos têm vencimento no ano 1999, tendo sido ajuizada a execução em 29/03/2005, ID 86971316, Pág.
1. Entretanto, houve parcelamento do débito em 05/04/2000, ID 86971317 - Pág. 34, sendo certo que o pedido de parcelamento tem o condão de interromper o prazo de prescrição, ainda que não tenha sido deferido, conforme pacífica orientação do
C. STJ, AgInt no AREsp 1003879/MG. Precedente. Portanto, interrompido o prazo em 05/04/2000, tempestivo o ajuizamento em 29/03/2005, art. 174, parágrafo único, IV, CTN, ante a retroação da citação à data do ajuizamento (...). A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Registre-se que o débito em questão foi declarado pelo próprio contribuinte, gozando o título executivo de presunção de certeza e exigibilidade, recaindo o ônus de provar ilicitude ao polo executado. Precedente. Embora o julgamento proferido pelo Excelso Pretório, ali restou assentada tese jurídica que precisa ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida.
Compulsando-se os elementos coligidos ao feito, inexiste qualquer indicativo de que tenha suportado o polo executado tributação da forma como apontada. Tão assim necessário que, na hipotética situação de êxito do executado, se provasse o erro na base de cálculo do tributo, por se constituírem débitos atos distintos, identificáveis e autônomos, cumpre se destacar que, sendo o caso de mero excesso de execução, em que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente, por meio de objetivo cálculo aritmético (utilização da base correta, à luz da inconstitucionalidade digladiada), a ação deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido.
Não perde a CDA sua incolumidade, matéria já apaziguada por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos, REsp 1115501/SP, do E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser adotadas as diretrizes ali estatuídas ("Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC").
À medida que não provada qual a base do tributo estaria viciada, sua dimensão, evidente que prevalece a presunção de certeza que milita em favor do título executivo, declarado pelo próprio contribuinte, pois, reitere-se, não se trata de integral ilegalidade da cobrança, segundo as razões trazidas pelo interessado, mas apenas de virtual possibilidade de que parte da exação seja afastada. Precedentes.
Ausentes honorários recursais, diante da incidência do encargo legal, ApCiv 0004290-32.2016.4.03.6126, Desembargador Federal Hélio Nogueira, TRF3 - Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 data:16/04/2018. Improvimento à apelação. Improcedência aos embargos (ApCiv 0000659-12.2018.4.03.6126, RELATOR Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 03/11/2020) Desse modo, deve ser provida a apelação da União Federal, para julgar improcedente o pedido de recálculo das CDA's executadas.
Descabe condenação em honorários advocatícios, diante do encargo legal do Decreto-Lei 1.025/1969 incluído nas CDA's, que os substitui (Súmula 168 do extinto TFR e REsp’s nº 1.143.320/RS e nº 1.110.924/SP).
Ante o exposto, dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA CONTÁBIL. INADMISSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS, DIANTE DO ENCARGO LEGAL (DECRETO-LEI 1025/1969).
1. Descabe o sobrestamento do feito, uma vez que o Tema 69 do E. STF encontra-se definitivamente julgado, assim como a modulação dos seus efeitos.
2. O Plenário do E. STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
3. A alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS.
4. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
5. A propósito, é digno de nota que a própria Suprema Corte, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento supramencionado, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo E.
STF, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.
6. Os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.
7. No caso em análise a ação foi proposta em 02/04/2020. Assim, a parte autora teria direito ao ressarcimento do ICMS destacado nas notas fiscais relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017. No entanto, descabe tal pretensão em sede de embargos à execução fiscal quando não realizada perícia contábil para apuração exata dos valores cuja exclusão seria devida.
8. Como é cediço, a CDA possui presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei 6.830/80), cabendo ao embargante o ônus da prova dos fatos dos quais deriva o seu direito ou do vício aventado.
9. Embora a parte embargante tenha requerido de forma genérica a prova pericial na exordial, ela não reiterou o pedido na fase de especificação de provas, tendo deixado de se manifestar inclusive sobre a impugnação, conforme certidão.
10. Verifico que houve a desistência tácita da Embargante acerca da realização de prova pericial contábil, a qual se revelava imprescindível para a comprovação do direito no caso concreto. Com efeito, a despeito do direito abstrato declarado pelo STF, a tese jurídica deve ser provada pelo contribuinte, a fim de que possa evidenciar seu enquadramento fático àquela diretriz, afastando, por consequência, a tributação que entende indevida.
11. Ressalte-se que, embora a documentação acostada pela Embargante indique indícios de inclusão indevida de parcela não tributável na base de cálculo das mencionadas contribuições, o crédito foi constituído pela própria empresa por meio da entrega das declarações, não havendo nos autos a respectiva escrituração contábil nem perícia idônea para aferir a veracidade das informações declaradas e eventual quantum em excesso, de forma que deve prevalecer a presunção de higidez da CDA.
12. Anoto que mesmo tendo ampla oportunidade de produzir provas nos autos, a Embargante não se incumbiu de fazê-lo. Como é consabido, caberia à Embargante instruir a petição inicial com os documentos necessários à comprovação das suas alegações, ou trazê-los durante o saneamento do feito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC.
13. Portanto, conclui-se que, nos presentes autos, a Embargante não apresentou documentação suficiente para comprovação de suas alegações. Logo, remanesce a presunção de exigibilidade do crédito fiscal. Precedentes desta Eg. Corte.
14. Desse modo, deve ser provida a apelação da União Federal, para julgar improcedente o pedido de recálculo das CDA's executadas.
15. Descabe condenação em honorários advocatícios, diante do encargo legal do Decreto-Lei 1.025/1969 incluído nas CDA's, que os substitui (Súmula 168 do extinto TFR e REsp’s nº 1.143.320/RS e nº 1.110.924/SP).
16. Recurso provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ADRIANA PILEGGI DESEMBARGADORA FEDERAL
