PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5218540-80.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO FERNANDES Advogado do(a)
APELADO: CAMILO VENDITTO BASSO - SP352953-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5218540-80.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANTONIO FERNANDES Advogado do(a) APELADO: CAMILO VENDITTO BASSO - SP352953-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (16.10.2017) até o término da análise da reabilitação profissional (art. 62, da Lei de Benefícios) ou até cessada a incapacidade constatada por meio de perícia médica.
O decisum fixou, ainda, correção monetária, juros de mora e verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111, do STJ. O INSS, em razões recursais, requer a improcedência do pedido em razão de ausência de incapacidade. Subsidiariamente, que o termo inicial seja fixado na data da perícia judicial, bem como que os períodos de labor devem ser descontados do período de valores em atraso oriundos da condenação.
Requer, ainda, o afastamento da determinação da reabilitação, cuja elegibilidade cabe ao INSS e não ao juízo, excluindo a condicionante de cessação do benefício à inclusão em programa de reabilitação profissional. Com contrarrazões, com pedido de majoração da verba honorária, subiram os autos a este Tribunal.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5218540-80.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANTONIO FERNANDES Advogado do(a) APELADO: CAMILO VENDITTO BASSO - SP352953-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, é importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496, da atual lei processual. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
No mérito, discute-se o direito da parte autora a percepção de benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Realizada a perícia médica em 24.05.2018, o laudo coligido ao doc. 129264760 considerou que a parte autora, então, com 49 anos, ensino fundamental incompleto, com profissão de pedreiro, apresenta fratura da diáfise do úmero braço esquerdo, estando incapacitado de forma parcial e permanente, desde 02.2014.
Concluiu o expert: que as manifestações clínicas das patologias que acometem o(a) periciado(a), atualmente impõem limitações apenas para atividades laborativas que demandem realização de esforço físico de média a grande intensidade e repetição de movimentos com membros superiores (Incapacidade Parcial) não sendo recomendado que retorne as atividades habituais de pedreiro, sem prognóstico de recuperação desta limitação (Incapacidade Permanente). (...) O (a) periciado(a) reúne condições para passar por processo de reabilitação profissional para outras atividades leves, ociosas e/ou intelectuais, ou que resguardem as limitações acima descritas.
Não há incapacidade para os atos da vida civil, cotidiano ou para a vida independente, não sendo necessário auxílio de terceiros. Bem como que há possibilidade de agravamento da patologia da parte autora caso continue a realizar sua atividade laborativa habitual em que se exige capacidade plena e vigor física, não sendo possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o periciado se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade).
Tais fatos demonstram que, a rigor, a incapacidade da parte autora revela-se total e temporária, uma vez que, associando-se sua idade, grau de instrução, experiência profissional e as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer, no momento, outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente. Veja-se, nesse sentido, o seguinte julgado, tirado de situação parelha: "PROCESSUAL.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
ACÓRDÃO
EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.1. Na análise da concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, devendo considerar também aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não de retorno ao trabalho. A invalidez laborativa não decorre de mero resultado de uma disfunção orgânica, mas da somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Precedentes.
2. O Tribunal a quo admitiu estar comprovado que a ora agravada ficou incapacitada de modo permanente e definitivo para exercer suas atividades laborativas, não obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ.
3. A revisão do conjunto conjunto fático-probatório dos autos que levou o Tribunal a quo a conclusão acerca da incapacidade laboral do segurado exige análise de provas e fatos, o que inviabiliza a realização de tal procedimento pelo STJ, no recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 196053/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, Data do Julgamento: 25/09/2012, DJe 04/10/2012). Por tais razões, comprovada a incapacidade total e temporária, da parte autora, diante da possibilidade de reabilitação profissional para outras atividades que respeitem suas limitações laborais, deve ser mantido o auxílio por incapacidade temporária, nos moldes do comando sentencial.
Veja-se nesse sentido o seguinte julgado (negritei): PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DEMONSTRADA PELA PROVA PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. HONORÁRIOS. SÚMULA Nº 111 DO STJ.
1. O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios devidos ao segurado que, em razão de incapacidade, torna-se incapacitado para o trabalho, exigindo-se, em relação ao segundo benefício, prova da incapacidade multiprofissional e definitiva.
2. Incapacidade total e temporária comprovada pela prova técnica, que afirma que a parte autora padece de epilepsia, com convulsões de tipo parcial complexa. Todavia, a referida prova não descarta a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, que dependerá do controle das convulsões mediante ajuste da medicação (laudo, itens 8.2 e 10, fls. 72/73).
3. Incabível a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da natureza temporária da incapacidade (laudo, itens 8, 8.1 e 8.2, fls. 72).
4. Qualidade de segurado e carência comprovadas, pois o início da incapacidade (maio de 2009; item 11.1) precede à cessação do auxílio-doença anterior, em 31/12/2010 (fls. 39/40 e 79/80).
5. Restabelecimento do auxílio-doença devido, a partir do dia imediato à cessação administrativa.
6. Sobre as diferenças incidirão correção monetária e juros moratórios, estes a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. Ressalte-se que tal deliberação não prejudicará a incidência do que será decidido pelo STF no RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida.
7. Esta Corte tem entendido que a multa só deverá ser fixada quando houver efetiva contumácia da parte ré. Tal não é a hipótese, de modo que é afastada a incidência da astreinte.
8. Os honorários, arbitrados em 10% das prestações vencidas até a data da sentença, exarada sob a égide do CPC/73, harmonizam-se aos precedentes desta Câmara e à Súmula nº 111 do STJ.
9. Apelação da parte autora, destinada à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desprovida. Remessa oficial parcialmente provida para excluir a cominação da multa e ajustar a correção monetária ao entendimento deste Colegiado (itens 6 e 7). (TRF1, APELAÇÃO 00544678420154019199, Relator Juiz Federal Cristiano Miranda De Santana, - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 DATA:05/07/2017) No que tange ao termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária, o perito judicial atestou o início da incapacidade em 02.2014.
Desse modo, o termo inicial deve ser mantido na data do requerimento administrativo (16.10.2017 – ID 129264746) de acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante (Súmula n. 576 do Superior Tribunal de Justiça). Averbe-se que o laudo pericial apenas retratou situação ensejadora da outorga da benesse, preexistente à sua confecção. No que tange à duração do auxílio por incapacidade temporária, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, embora a perícia tenha sido realizada na vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.
Ademais, o conjunto probatório dos autos revela a necessidade de reabilitação da parte autora para outra atividade compatível com as limitações apontadas no laudo pericial. Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não concluído o procedimento de reabilitação da parte autora para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas, nos termos do art. 101, da Lei n. 8.213/91, bem como a observância do disposto no parágrafo único do art. 62 da Lei de Benefícios.
Sem prejuízo, convém destacar, no mais, que o art. 101 da Lei nº 8.213/91 c/c o art. 71 da Lei nº 8.212/91, reforçados pelo acréscimo do §10 ao art. 60 da Lei nº 8.213/1991, impingem, expressamente, ao ente securitário, o poder-dever de convocar o segurado em gozo de benefício por incapacidade, a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, mesmo nos casos dos benefícios concedidos judicialmente.
No que tange à dedução, do período abrangido pela condenação, de valores recebidos durante o período de concessão do benefício não mais existe margem a discussões relativamente ao assunto em voga, dado o desfecho da matéria pelo c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, firmando a seguinte tese, aplicável à espécie: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP, Tema Repetitivo 1013, j. 24/06/2020, acórdão publicado em 01/07/2020, trânsito em julgado em 25/03/2021).
Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
No que toca à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, a Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, na sessão eletrônica iniciada em 12/08/2020 e finalizada em 18/08/2020, afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, a questão discutida nos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, restando assim delimitada a controvérsia: "(Im)Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.” Sendo assim, na liquidação do julgado deverá ser observado o julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E.
Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, os seguintes julgados deste e. Nona Turma: ApCiv 0001185-85.2017.4.03.6005, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 02/02/2021; ApCiv 5000118-70.2017.4.03.6111, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 19/02/2021. Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, explicitados os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária e em relação à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, determino a observância, na liquidação do julgado, do julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos da fundamentação supra.
É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO MANTIDO. TERMO INICIAL. DATA DE CESSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DO RE 870.947.VERBA HONORÁRIA. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. - A aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio por incapacidade temporária se destina àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - Constatada, a rigor, a incapacidade total e temporária do requerente, na medida em que há possibilidade de reabilitação profissional para outras atividades que respeitem suas limitações laborais, deve ser mantido o auxílio por incapacidade temporária. - Termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária mantido na data do requerimento administrativo, de acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante (Súmula n. 576 do Superior Tribunal de Justiça). - Diante da constatação da necessidade de reabilitação da parte autora para outra atividade compatível com as limitações apontadas no laudo pericial, o auxílio por incapacidade temporária deve ser mantido enquanto não finalizado o respectivo procedimento, a cargo da autarquia, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios. - O art. 101 da Lei nº 8.213/91 c/c o art. 71 da Lei nº 8.212/91, reforçados pelo acréscimo do §10 ao art. 60 da Lei nº8.213/1991, impingem, expressamente, ao ente securitário, o poder-dever de convocar o segurado em gozo de benefício por incapacidade, a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, mesmo nos casos dos benefícios concedidos judicialmente. - No que tange à dedução, do período abrangido pela condenação, de valores recebidos durante o período de concessão do benefício, não mais existe margem a discussões relativamente ao assunto em voga, dado o desfecho da matéria pelo c.
Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, firmando a seguinte tese, aplicável à espécie: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP, Tema Repetitivo 1013, j. 24/06/2020, acórdão publicado em 01/07/2020, trânsito em julgado em 25/03/2021). - Juros de mora e correção monetária fixados na forma explicitada. - Observância, quanto à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, do julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS pelo E.
Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 1059), na liquidação do julgado. - Remessa oficial não conhecida. - Apelação do INSS desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
