PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5226586-58.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELIS CRISTINA MARTINS MAGALHAES Advogado do(a)
APELADO: EMIL MIKHAIL JUNIOR - SP92562-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5226586-58.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ELIS CRISTINA MARTINS MAGALHAES Advogado do(a) APELADO: EMIL MIKHAIL JUNIOR - SP92562-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da alta médica, 24/01/2017 ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
A sentença julgou procedente o pedido e condenou a INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir do requerimento administrativo ou, inexistindo, da citação, fixado o prazo de duração de 120 dias, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (Sum. 111/STJ).
Foi concedida a tutela de urgência para a imediata implantação do benefício. Sentença não submetida a reexame necessário Apela o INSS, sustentando a improcedência do pedido, ante a ausência de incapacidade laboral, invocando a conclusão da perícia médica no sentido existência de limitação funcional que não impede o exercício de atividade laboral. Com contrarrazões.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5226586-58.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ELIS CRISTINA MARTINS MAGALHAES Advogado do(a) APELADO: EMIL MIKHAIL JUNIOR - SP92562-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência.
O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso presente. A autora alegou na inicial persistir a incapacidade laboral em decorrência de quadro de patologias psiquiátricas invocadas como causa de pedir, a saber, transtorno de pânico e transtorno depressivo recorrente. A autora esteve em gozo de benefício de auxílio-doença em razão de tais patologias no período de 24/06/2015 a 24/01/2017. Apresentou requerimento administrativo de prorrogação do benefício em 19/12/2016, indeferido por ausência de incapacidade.
A autora apresenta histórico laboral como merendeira em escola municipal, vínculo laboral ainda em vigor. O laudo médico pericial, exame realizado em 30/10/2017, constatou que a autora apresenta quadro de osteoartrose cervical, concluindo pela existência de incapacidade parcial e temporária, com limitação para esforços físicos moderados, fixada a data de início da incapacidade em junho/2015, com prazo de doze meses de afastamento a contar da perícia.
Impõe-se o provimento da apelação do INSS, a fim de que seja decretada a improcedência do pedido. Ao que se constata do conjunto probatório, a perícia judicial constatou incapacidade decorrente de patologia ortopédica que não foi invocada com causa de pedir na inicial. O único documento médico que instruiu a inicial, relacionado a ortopedia, foi o laudo de exame de RX de em coluna cervical datado de 2015 (fls. 41), que aponta mínimos osteófitos anteriores e discreta redução de espaço discal em C5-C6, diagnóstico incompatível com conclusão da perícia médica.
De outra parte, no que se refere às doenças psiquiátricas invocadas na inicial, o laudo pericial afirma que a autora apresenta sintomas de medo de sair de casa, fobia, medo de ficar no meio de pessoas, necessitando da ajuda de terceiros para as atividades diárias, como sair na rua. No entanto, tanto nos exames administrativos como na perícia judicial a autora compareceu desacompanhada nas perícias, apresentando bom estado geral, boa comunicação, orientada , idéias e pensamentos coerentes, sem distúrbios, boa higiene, bom cuidado com a aparência , calma humor nortomímico, normovigilante, fala normal (fls. 116).
O conjunto probatório demonstrou a existência de limitação funcional decorrente de quadro de saúde que não impõe incapacidade laboral total e temporária para o trabalho. Não consta do laudo pericial o agravamento da patologia, sem apresentar limitação funcional em coluna vertebral e cervical e membros inferiores, tratando-se de limitação moderada dada a pouca idade da autora. A patologia que acomete a parte autora não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente ou temporária, na medida em que não restou comprovado nos autos o desempenho de atividade laboral incompatível com as restrições funcionais apresentadas, com o que impõe-se seja decretada a improcedência do pedido.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo
C. Superior Tribunal de Justiça. Determino a expedição de ofício ao órgão previdenciário, instruído com os documentos necessários para o cumprimento da ordem. Comunique-se o teor do presente julgado nos autos da outra ação aforada pela autora durante o curso do presente feito, processo nº 5243764-20.2020.4.03.9999, distribuído à E. 9ª Turma, sob a Relatoria da Exma. Juíza Federal Convocada Leila Paiva, para os devidos fins.
É o voto. DECLARAÇÃO DE
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na ausência de incapacidade laboral habitual, o Ilustre Relator votou no sentido de reformar a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença. E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, constatou que a parte autora está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade habitual, como se vê do laudo oficial constante do ID129903925: "... diante do que se apurou durante a Perícia Médica e estudos posteriores, após avaliação clínica da Autora, mediante exame físico compatível, anamnese, testes físicos, confirmando as manifestações clínicas das patologias, limitando a moderados esforços físicos, sem condições de desenvolver suas tarefas laborativas habituais, também após avaliação de documentos médicos complementares apresentados, relatando a existência das patologias sem melhora significativa ao ponto de suprir sua capacidade laborativa, mas com prognóstico favorável a melhora do quadro, CONCLUO que há a caracterização de incapacidade para sua atividade laborativa habitual de forma Parcial, ou seja, com possibilidade de reabilitação para outras atividades que não demandem esforço físico, sobrecarga de peso, repetição de movimentos de tronco superior e membros superiores, a partir de junho de 2015, e de forma Temporária, por 12 (doze) meses, a contar de data de realização desta perícia médica, devido prognóstico favorável à melhora e recuperação clínica e desde que a periciada realize adequadamente o tratamento médico preconizado.
Não há incapacidade para atividades da vida civil, cotidiano e vida independente, não sendo necessário auxílio de terceiros." Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados.
Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos. Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode exercer, de forma temporária, a sua atividade habitual, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, até porque preenchidos os demais requisitos legais. Quanto ao preenchimento dos demais requisitos (condição de segurado e cumprimento da carência), a matéria não foi questionada pelo INSS, em suas razões de apelo, devendo subsistir, nesse ponto, o que foi estabelecido pela sentença.
Embora a incapacidade tenha surgido apenas no curso do processo, não guardando relação com as queixas apontadas na petição inicial, é possível a concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos legais. Essa flexibilização na análise do pedido e na concessão do benefício não se confunde com julgamento extra ou ultra petita, mas decorre, sim, da constatação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pelo autor da ação.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: O STJ tem entendimento consolidado de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento "extra" ou "ultra petita" a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido. (AgRg no REsp nº 1.305.049/RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08/05/2012) Não há nulidade por julgamento "extra petita" na sentença que, constatando o preenchimento dos requisitos legais para tanto, concede aposentadoria por invalidez ao segurado que havia requerido o pagamento de auxílio-doença.
Precedentes. (REsp nº 293.659/SC, 5ª Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 19/03/2001, pág. 138) Cuidando-se de matéria previdenciária, o pleito contido na peça inaugural deve ser analisado com certa flexibilidade. "In casu", postulada na inicial a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, incensurável a decisão judicial que reconhece o preenchimento dos requisitos e concede ao autor o benefício assistencial de prestação continuada. (REsp nº 847.587/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, DJe 01/12/2008) Assim, também, é o entendimento desta Colenda Turma: É firme a orientação desta Corte, assim como do
C. STJ sobre não constituir julgamento "extra" ou "ultra petita" a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, conceder benefício diverso por entender preenchidos seus requisitos, levando em conta a relevância da questão social que envolve a matéria. (AC nº 0008819-86.2014.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 06/11/2017) Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.
Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Não obstante a matéria que trata dos honorários recursais tenha sido afetada pelo Tema nº 1.059 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que determinou a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre essa temática, é possível, na atual fase processual, tendo em conta o princípio da duração razoável do processo, que a matéria não constitui objeto principal do processo e que a questão pode ser reexaminada na fase de liquidação, a fixação do montante devido a título de honorários recursais, porém, deixando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o referido tema, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução.
Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.
Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, para manter a concessão de auxílio-doença, NEGO PROVIMENTO ao apelo, condenando o INSS ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada. É COMO
VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA, INCAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA. PEDIDO IMPROCEDENTE. RECURSO PROVIDO. TUTELA REVOGADA.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. A patologia que acomete a parte autora não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente ou temporária, na medida em que não restou comprovado nos autos o desempenho de atividade laboral incompatível com as restrições funcionais apresentadas, com o que impõe-se seja decretada a improcedência do pedido.
3. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
4. Apelação do INSS provida. Tutela antecipada revogada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DO
VOTO
DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO E O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, VENCIDOS A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA E O JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO QUE NEGAVAM PROVIMENTO AO APELO. LAVRARÁ O
ACÓRDÃO
O RELATOR, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
