PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5227119-17.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: DERCIVAL CHIQUITO GARCIA Advogado do(a)
APELANTE: MUNIR BOSSOE FLORES - SP250507-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5227119-17.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: DERCIVAL CHIQUITO GARCIA Advogado do(a) APELANTE: MUNIR BOSSOE FLORES - SP250507-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de terceiro, interpostos por DERCIVAL CHIQUITO GARCIA em face da FAZENDA NACIONAL, alegando, em síntese: adquiriu, em 04.02.2005, a totalidade do imóvel de Matrícula nº 7.957; a aquisição da parte de 1/3 do imóvel pertencente e vendida por Dulceval Antônio Luiz somente foi registrada na certidão de matrícula do imóvel no ano de 2009, pois pendia uma penhora sobre esta cota parte; assim, somente 2/3 do imóvel foi registrado na matrícula do imóvel em 2005; o levantamento da penhora sobre aquele 1/3 somente ocorreu em 28.09.2009; foram realizadas pesquisas a respeito da situação do imóvel e dos antigos proprietários, sendo certo que só houve apontamento da restrição patrimonial pendente na cota parte de Dulceval, a qual foi retirada em 2009; houve celebração de contrato de comodato firmado em 26.04.2005.
Embargos julgados improcedentes, com condenação do embargante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Interposto recurso de apelação pelo embargante, com pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, aduzindo: cerceamento de defesa, por não lhe ter sido concedido o direito de manifestar interesse na produção de provas, sendo essencial a realização de outras provas, dentre as quais, a testemunhal, a ser realizada em audiência de instrução; a documentação juntada aos autos, aliada à prova testemunhal a ser realizada, comprovaria a boa-fé do embargante na aquisição integral do imóvel em tela em 2005; a falta de reconhecimento de firma do contrato de comodato não pode ser um fator impeditivo para o reconhecimento das tratativas nele contidas.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5227119-17.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: DERCIVAL CHIQUITO GARCIA Advogado do(a) APELANTE: MUNIR BOSSOE FLORES - SP250507-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, não há se falar em cerceamento de defesa. Sendo o destinatário da prova, ao magistrado cumpre decidir sobre a necessidade ou não de sua realização, consoante a dicção do art. 130 do CPC/73 (art. 370, caput e parágrafo único, do CPC/2015).
A ele é dado julgar de acordo com seu livre convencimento e, para a formação de sua convicção, o juiz apreciará livremente as provas produzidas, motivando, contudo, as decisões proferidas (art. 131, CPC/73/art. 371 do CPC/15), sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF). O julgador não é obrigado a discorrer sobre todos os argumentos levantados pelas partes, mas sim decidir a contento, nos limites da lide que lhe foi proposta, fundamentando seu entendimento de acordo com seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.
Nos presentes embargos, entendeu o MM. Juízo a quo que a matéria é estritamente de direito, indeferindo a produção de prova testemunhal, tendo sido devidamente apresentados os fundamentos pelos quais o MM. Juiz a quo entendia que o embargante não comprovou os fatos alegados quanto à aquisição da parte ideal constrita ainda em 2005. Com efeito, a pretendida prova testemunhal não tem o condão de complementar a prova documental que não foi produzida pelo embargante, concernente na juntada do contrato de compra e venda da parte ideal pertencente ao coexecutado Dulceval no ano de 2005.
Desse modo, entendo não configurado o cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de prova testemunhal. Passo a examinar a questão referente à ocorrência ou não de fraude à execução. Anteriormente à afetação da matéria como representativa da controvérsia, filiava-me ao entendimento da jurisprudência no sentido de que somente se poderia falar em fraude à execução quando tivesse havido anteriormente citação do alienante, além de existir registro do gravame no respectivo órgão (DETRAN ou Cartório de Registro de Imóveis), para que a indisponibilidade do bem gerasse efeitos de eficácia erga omnes, salvo se evidenciada a má-fé dos particulares (consilium fraudis).
No julgamento do recurso repetitivo, submetido à sistemática do artigo 543-C, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, REsp nº 1.141.990/PR, o
C. Superior Tribunal de Justiça propôs uma tese firmada em duas premissas: a) o momento em que se entende por verificada a fraude à execução fiscal, à luz da nova redação do artigo 185 do Código Tributário Nacional, dada pela Lei Complementar nº 118/05, que entrou em vigor em 09.06.2005 (artigo 4º); e b) se o teor da Súmula nº 375 do
C. STJ ("o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente"), incide sobre as matérias tributárias. A redação original do artigo 185 do CTN, assim dispunha: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução." Com o advento da Lei Complementar nº 118/05, a redação passou a ser a seguinte, in verbis: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita." Desse modo, presumia-se em fraude à execução, no caso de alienação efetivada antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05 (09.06.2005), se o negócio jurídico sucedesse à citação válida do devedor; posteriormente a 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa (encerrando presunção jure et de jure), sem a reserva de meios para quitação do débito.
Em relação à aplicação da Súmula nº 375 do
C. Superior Tribunal de Justiça, o julgamento considerou que os precedentes que levaram à sua edição, não se basearam em processos tributários. Logo, não haveria impedimento em determinar-se a fraude à execução independentemente de registro de penhora no que toca aos créditos tributários, dispensando-se, nesse caso, o "consilium fraudis". Assim, o juízo escorreito passou a ser o de que o registro da penhora não pode ser exigência à caracterização da fraude no âmbito tributário, na medida em que, com o advento da Lei Complementar nº 118/05, antecipa-se a presunção de fraude para o momento da inscrição em dívida ativa.
Confira-se a ementa do mencionado recurso repetitivo, apreciado pela Primeira Seção do
C. STJ, da Relatoria do Ministro Luiz Fux: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005.
SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE.
1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais.
2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução."
3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita."
4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.
5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.
6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial.
1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. execução civil.
7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário.
22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro.
11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro.
10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604).
7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: "O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ". (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009) "Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);".(REsp 726.323/SP, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) "Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118/2005". (AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008) "A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal ". (REsp 810.489/RS, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009).
8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo
97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."
9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução ; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude ; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.
10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005, data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal.
11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008." (REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010) Portanto, a caracterização de má-fé do terceiro adquirente, ou mesmo a prova do conluio, não é necessária para caracterização da fraude à execução. Em face da natureza jurídica do crédito tributário, a simples alienação de bens pelo sujeito passivo, por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta de fraude à execução.
Nesse sentido, colaciono julgados recentes da mencionada Corte Superior: "(...) Da leitura do excerto supracitado, verifica-se que orientação adotada pela Corte de origem destoa da jurisprudência do STJ, após o julgamento do REsp 1.141.990/PR (Tema repetitivo n. 290), no qual se pacificou o entendimento de que, em se tratando de crédito tributário, a alienação do bem, efetivada antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118, de 9 de junho de 2005 e sem que o alienante reserva outros meios para quitação (art. 185, p. u.), presume-se fraudulenta quando ocorrida após a citação válida do devedor.
Trata-se de presunção absoluta (jure et de jure) que independe da boa-fé do adquirente ou do registro de penhora. (...)" (STJ, decisão monocrática, REsp 1.673.079, Relator Ministro Gurgel de Faria, j. 02.04.2018, DJe 18.04.2018) "(...)
11. Esta Corte Superior de Justiça vinha entendendo que para a caracterização da fraude à execução era necessário provar, além do fato de ser o alienante devedor e de a alienação ser capaz de reduzi-lo à insolvência, a existência do consilium fraudis. Buscava-se, na verdade, proteger o interesse do adquirente de boa-fé em detrimento do credor. Tal entendimento levou à edição da Súmula 375/STJ, que preceitua que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
12. Entretanto, a Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp. 1.141.990/PR, representativo de controvérsia, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX (DJE 19.11.2010), consolidou o entendimento de não incidir a referida Súmula (375/STJ) em sede Execução Fiscal.
13. Naquela oportunidade, ficou assentado que o art. 185 do CTN, seja em sua escrita original ou na redação dada pela LC 118/2005, não prevê, como condição de presunção da fraude à execução fiscal, a prova do elemento subjetivo da fraude perpetrada, qual seja, o consilium fraudis. Ao contrário, estabeleceu-se que a constatação da fraude deve se dar objetivamente, sem se indagar da intenção dos partícipes do negócio jurídico.
Explicou o eminente Ministro Relator que a diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. E ao final concluiu: o entendimento escorreito deve ser o que conduz a que o registro da penhora não pode ser exigência à caracterização da fraude no âmbito dos créditos tributários, porquanto, nesse campo, há uma regra própria e expressa, máxime após a vigência da Lei Complementar 118/2005, porquanto o vício exsurge antes mesmo da citação da parte, mercê de a inscrição na dívida ativa ser precedida de processo administrativo. (...)" (STJ, decisão monocrática, AREsp 1.129.668, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 05.04.2018, DJe 13.04.2018) No caso dos autos, não existe prova da aquisição da parte ideal que pertencia ao coexecutado Dulceval no imóvel, em fevereiro de 2005, não tendo o embargante juntado qualquer contrato particular de compra e venda com firma reconhecida.
Ainda, a ausência de certidão de reconhecimento de firma no contrato de comodato juntado não permite comprovar, de forma inequívoca, a data em que foi entabulado. HÁ se ressaltar que o próprio embargante afirma que, quando da aquisição do imóvel, supostamente em sua integralidade, em 2005, tinha ciência da restrição sobre 1/3 do imóvel, de propriedade do coexecutado Dulceval, e mesmo assim teria continuado com a transação, devendo, assim, arcar com o ônus de sua decisão.
Por sua vez, não logrou o apelante juntar aos autos o contrato de compra e venda referente à aquisição dessa parte ideal constrita ainda em 2005, somente constando a alienação dessa cota em 21.10.2009, sendo que o coexecutado Dulceval Antônio Luiz foi citado na execução fiscal em 28.09.2006, conforme consignado pelo MM. Juízo a quo.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação do embargante, restando prejudicado seu pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, nos termos da fundamentação supra. É o voto. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. IMÓVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO CONFIGURADA.
I - Sendo o destinatário da prova, ao magistrado cumpre decidir sobre a necessidade ou não de sua realização, consoante a dicção do art. 130 do CPC/73 (art. 370, caput e parágrafo único, do CPC/2015). A ele é dado julgar de acordo com seu livre convencimento e, para a formação de sua convicção, o juiz apreciará livremente as provas produzidas, motivando, contudo, as decisões proferidas (art. 131, CPC/73/art. 371 do CPC/15), sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF).
II - O julgador não é obrigado a discorrer sobre todos os argumentos levantados pelas partes, mas sim decidir a contento, nos limites da lide que lhe foi proposta, fundamentando seu entendimento de acordo com seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.
III - Nos presentes embargos, entendeu o MM. Juízo a quo que a matéria é estritamente de direito, indeferindo a produção de prova testemunhal, tendo sido devidamente apresentados os fundamentos pelos quais o MM. Juiz a quo entendia que o embargante não comprovou os fatos alegados quanto à aquisição da parte ideal constrita ainda em 2005.
IV – A pretendida prova testemunhal não tem o condão de complementar a prova documental que não foi produzida pelo embargante, concernente na juntada do contrato de compra e venda da parte ideal pertencente ao coexecutado Dulceval no ano de 2005.
V - O registro da penhora não pode ser exigência à caracterização da fraude no âmbito tributário, na medida em que, com o advento da Lei Complementar nº 118/05, antecipa-se a presunção de fraude para o momento da inscrição em dívida ativa. REsp nº 1.141.990/PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
VI - A caracterização de má-fé do terceiro adquirente, ou mesmo a prova do conluio, não é necessária para caracterização da fraude à execução. Em face da natureza jurídica do crédito tributário, a simples alienação de bens pelo sujeito passivo, por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta de fraude à execução.
VII - No caso dos autos, não existe prova da aquisição da parte ideal que pertencia ao coexecutado Dulceval no imóvel, em fevereiro de 2005, não tendo o embargante juntado qualquer contrato particular de compra e venda com firma reconhecida.
VIII - Ainda, a ausência de certidão de reconhecimento de firma no contrato de comodato juntado não permite comprovar, de forma inequívoca, a data em que foi entabulado.
IX - HÁ se ressaltar que o próprio embargante afirma que, quando da aquisição do imóvel, supostamente em sua integralidade, em 2005, tinha ciência da restrição sobre 1/3 do imóvel, de propriedade do coexecutado Dulceval, e mesmo assim teria continuado com a transação, devendo, assim, arcar com o ônus de sua decisão.
X - Por sua vez, não logrou o apelante juntar aos autos o contrato de compra e venda referente à aquisição dessa parte ideal constrita ainda em 2005, somente constando a alienação dessa cota em 21.10.2009, sendo que o coexecutado Dulceval Antônio Luiz foi citado na execução fiscal em 28.09.2006, conforme consignado pelo MM. Juízo a quo.
XI – Pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação prejudicado.
XII – Recurso de apelação do embargante improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de apelação do embargante, restando prejudicado seu pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MARLI FERREIRA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
