33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA DE LOURDES DA SILVA FARIAS Advogado do(a) APELADO: LUCIMARA GUINATO FIGUEIREDO - SP213245-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio doença ou, ainda, a concessão de benefício de assistência social a pessoa portadora de deficiência.
A r. sentença, proferida em 16.12.2019, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25%, desde a data da cessação administrativa do auxílio doença (17.06.2015). Determinou a incidência sobre os valores atrasados, desde os respectivos vencimentos, de correção monetária, e aplicação de juros de mora, a partir da citação, de acordo com os critérios do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando da época da execução.
Condenou o INSS, ainda, ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Tutela antecipada. Dispensada a remessa oficial. (ID 130489942). Em suas razões recursais, o INSS requer, preliminarmente, o recebimento do apelo no duplo efeito e a suspensão da antecipação dos efeitos da tutela.
No mérito, pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da ausência de incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da atividade habitual da requerente ser do lar, pois recolheu contribuições como facultativa. Sustenta ainda a ausência de qualidade de segurada e carência no início da incapacidade laborativa, a evidenciar a preexistência da incapacidade laboral.
Eventualmente, pleiteia a incidência da correção monetária e juros de mora conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos. (ID 130489957). Com contrarrazões (ID 130489974), subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5233299-49.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA DE LOURDES DA SILVA FARIAS Advogado do(a) APELADO: LUCIMARA GUINATO FIGUEIREDO - SP213245-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, verifico que o juízo a quo, ao conceder a aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25% ampliou o pedido inicial, eis que tal pleito não foi objeto do pedido da parte autora na exordial, que requereu apenas o deferimento da aposentadoria.
Cumpre-me observar que o pedido expresso na inicial ou extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática, limita o âmbito da sentença, isto é, o autor delimita a lide ao fixar o objeto litigioso, não sendo lícito ao julgador alterar o pedido, a causa petendi ou condenar em quantidade superior ao demandado, bem como conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exija a iniciativa da parte.
É a aplicação do brocardo sententia debet esse conformis libello. Ademais, nota-se que a parte autora não demonstrou a necessidade de auxílio permanente de terceiros para as atividades da vida diária, nos termos do laudo pericial (EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA “m” e
VIII. QUESITOS REQUERENTE “12” – ID 130489811 – págs. 06 e 09), que foi ratificado em laudo complementar (EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA “m” e
VIII. QUESITOS REQUERENTE “12” – ID 130489901 – págs. 07 e 09). Desta feita, o acréscimo de 25% não poderia ter sido deferido pelo juízo de origem e, portanto, não pode ser mantido, sob pena de se estar caracterizando julgamento ultra petita, que é vedado pelos artigos 141 e 492 do CPC/2015. Saliente-se que não há que se falar em nulidade da sentença, mas que a mesma deve, de ofício, ser reduzida aos limites do pedido inicial.
Confira-se precedente, in verbis: "PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE.
1. Em havendo a decisão impugnada ultrapassado os limites do pedido, impõe-se a sua reforma, em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum. (...)
4. Recurso conhecido e provido". (STJ, RESP 199900731590, 6ª Turma, DJ: 01/08/2000, p. 354, Min. Hamilton Carvalhido) Portanto, de ofício, reduzo a sentença aos limites do pedido, excluindo da condenação o acréscimo de 25% Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução. DUPLO EFEITO Com o presente julgamento, resta prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito.
TUTELA ANTECIPADA. Não merece prosperar o pedido de revogação da tutela antecipada, pois, no presente caso, está patenteado o fundado receio de dano irreparável pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações.
No mesmo sentido, a lição de Paulo Afonso Brum Vaz: "Patenteia-se o requisito em comento diante da concreta possibilidade de a parte autora experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, caracterizadora de uma situação de perigo, se tiver de aguardar o tempo necessário para a decisão definitiva da lide. Resguarda-se, destarte, o litigante dos maléficos efeitos do tempo, isto porque situações existem, e não são raras, em que a parte autora, ameaçada por uma situação perigosa, não pode aguardar a tramitação do processo sem prejuízo moral ou material insuscetível de reparação ou dificilmente reparável (...)" (Tutela Antecipada na Seguridade Social. 1ª ed., São Paulo: Ed.
LTr, 2003, p. 47). Rejeito as preliminares, e passo à análise do mérito. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios. Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614). É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total. Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma: "PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício.
Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora. (...)
IV - Apelações improvidas." (9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327). É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 03.09.2018 (ID 130489811), concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente da autora, faxineira, com 60 anos, ensino fundamental incompleto (4ª série incompleta), conforme segue: “(...) III.C - Histórico da Doença Relata a reclamante quando questionado pelo perito que desde infância já recebia ajuda de assistente social devido mãe ter grande número de filhos e não deixava-os ir à escola, e pai não dava atenção aos filhos.
Afirma que pediam ajuda na rua para alimentação. Nega interação com colegas de escola em época que estudava e relata não ter interação social na infância e adolescência devido atividade laboral. Afirma que teve pouca interação social e sempre se sentiu triste (sic). e que em 2011 apresentou piora dos sintomas com tristeza profunda, choro sem motivo aparente, insônia, falta de higiene pessoal, com pensamentos de auto extermínio, mas sem tentativas.
Iniciou acompanhamento com psiquiatra em uso de carbamazepina, diazepam, neozine imipramina, fluoxetina e insulina. Relata diagnóstico de diabetes mellitus há 4 anos. Atualmente relata melhora do quadro, porém mantém sintomas de tristeza, pensamentos de auto extermínio e choro fácil. (...)
IV. EXAME FÍSICO IV.A - Geral: Aparência normal, com sinais evidentes de desânimo, fala normal e articulada, chorosa. Desorientada em tempo e orientada em espaço. Vocabulário espontâneo e consciência de sua morbidade clínica. Postura e atitudes convenientes com a situação. (...)
VI. DISCUSSÃO, COMENTÁRIOS FINAIS E CONCLUSÃO A periciada tem histórico compatível de quadro depressivo, com ratificação em perícia indireta realizada em relatório médico de psiquiatra assistencialista com data de 26/10/2017. Pelo exposto, concluo que a periciada é portadora de quadro depressivo recorrente (F33) em tratamento sem melhora do quadro, sendo incapaz total e permanente. (...)” (ID 130489811 – págs. 03-05).
Em laudo complementar (ID 130489901), o perito judicial ratifica a conclusão pericial. Os documentos médicos juntados aos autos (ID 130489746) evidenciam que a autora se submete a tratamento médico pela mesma patologia constatada na perícia judicial, desde pelo menos 2016, e não houve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos, o que se coaduna com a conclusão pericial.
Em que pese as alegações da autarquia, nota-se que não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, nos termos dos arts. 369 e 373, II, do CPC/2015, sendo conhecido o fato de que muitas vezes, por desconhecimento e/ou pouca instrução, o segurado recolhe contribuições na condição de facultativo apesar de exercer atividades laborais de forma autônoma. Aponto ainda que a legislação de regência autoriza a concessão de benefício por incapacidade aos segurados na modalidade facultativo quando comprovada a inaptidão permanente ou temporária para a atividade habitual, como no caso dos autos.
No tocante à qualidade de segurada e carência, o extrato do sistema CNIS (ID 130489732) demonstra vínculos empregatícios da autora, de forma descontínua, no período de 28.05.1974 a 04.2012, e recolhimentos previdenciários, na condição de facultativa, nos interregnos de 01.08.2013 a 30.04.2014, de 01.06.2014 a 31.08.2014, de 01.09.2014 a 31.12.2014, de 01.01.2015 a 30.06.2015, e em 08.2015, e que gozou de auxílio doença de 17.04.2015 a 17.06.2015, evidenciando que mantivera a qualidade de segurada até 15.10.2016, nos termos do art. 15, II, e §4°, da Lei n° 8.213/1991.
O perito judicial fixou o início da incapacidade laborativa da requerente “desde 2015”, afirmando que essa incapacidade decorre de “agravamento. O quadro depressivo é insidioso e progressivo, com controle ao uso de medicações, podendo ser por um período ou em caráter permanente. Pode apresentar crises mesmo após anos estáveis” (EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA “i e j” – ID 130489811 – pag. 06).
Os documentos médicos juntados aos autos (ID 130489746) analisados em cotejo com o histórico de recolhimentos previdenciários da autora (CNIS – ID 130489732) demonstram que apesar da doença existente desde jovem, a requerente exerceu sua atividade habitual nos momentos assintomáticos da afecção, e que a existência da incapacidade laborativa ocorreu por progressão e/ou agravamento da patologia, em momento em que detinha a qualidade de segurada e carência, hipótese prevista na exceção constante no §2°, do art. 42 da Lei n° 8.213/1991.
Assim, diante das provas dos autos, não se vislumbra a alegada preexistência da incapacidade laborativa da parte autora. Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença. Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.
CONSECTÁRIOS CORREÇÃO MONETÁRIA A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. JUROS DE MORA Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência. PREQUESTIONAMENTO Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, de ofício, reduzo a sentença aos limites do pedido, excluindo da condenação o acréscimo de 25%, rejeito as preliminares, e dou parcial provimento à apelação do INSS, para adequar os critérios de correção monetária e juros, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO.
SENTENÇA
ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO DE OFÍCIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS. -O pedido expresso na inicial ou extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática, limita o âmbito da sentença, isto é, o autor delimita a lide ao fixar o objeto litigioso, não sendo lícito ao julgador alterar o pedido, a causa petendi ou condenar em quantidade superior ao demandado, bem como conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exija a iniciativa da parte.
O acréscimo de 25% deferido pelo juízo de origem caracterizou julgamento ultra petita. Redução aos limites do pedido. - Com o presente julgamento, resta prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito. - Não merece prosperar o pedido de revogação da tutela antecipada, pois, no presente caso, está patenteado o fundado receio de dano irreparável pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações. - É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social.
O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. - Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, qualidade de segurada e carência, e não demonstrada a preexistência da incapacidade, o pedido é procedente. - A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel.
Min. Luiz Fux. - Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Sentença reduzida aos limites do pedido de ofício.
Preliminares rejeitadas. Apelação do INSS provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, reduzir a sentença aos limites do pedido, excluindo da condenação o acréscimo de 25%, rejeitar as preliminares, e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
