APELADO: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5237010-62.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SOLANGE BINOTTI JACOBINA MARIANO Advogado do(a) APELADO: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado Nilson Lopes (Relator): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o restabelecimento de auxílio por incapacidade temporária, e sua posterior conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a conceder a aposentadoria por incapacidade permanente, desde a data da citação, bem como ao pagamento dos valores em atraso com correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas desde o termo inicial, observando-se a Súmula 111 do STJ.
Com isenção de custas e despesas processuais. Determinou-se a implantação do benefício no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária no importe de 1 (um) salário mínimo. A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário. O INSS interpôs recurso de apelação, com pedido de efeito suspensivo, sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença, ante a ocorrência de cerceamento de defesa, para que seja realizado laudo pericial complementar.
No mérito, pugna pela reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, uma vez que a incapacidade da autora seria superveniente à data da cessação administrativa. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial; a exclusão da multa ou redução de seu valor; bem assim a majoração do prazo para cumprimento da obrigação. Com as contrarrazões da parte autora, nas quais requer a fixação de honorários sucumbenciais recursais, os autos foram remetidos a este Tribunal.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5237010-62.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SOLANGE BINOTTI JACOBINA MARIANO Advogado do(a) APELADO: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado Nilson Lopes (Relator): Recebo o recurso de apelação, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, ressalvando que a apelação tem efeito suspensivo, salvo no tocante à concessão da tutela provisória (art. 1012, caput e § 1º, inciso V, do referido Código).
A alegação de nulidade da sentença, ao argumento de necessidade de realização de laudo pericial complementar, deve ser afastada, uma vez que o laudo pericial juntado aos autos apresenta-se completo e suficiente para a constatação da capacidade laborativa da parte autora, constituindo prova técnica e precisa. Com efeito, para a comprovação de eventual incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência é necessária a produção de prova pericial, a qual deve ser elaborada de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto da perícia, descrevendo de forma clara e inteligível as suas conclusões, bem como as razões em que se fundamenta, e, por fim, responder os quesitos apresentados pelas partes e, eventualmente, pelo Juiz.
No presente caso, o laudo pericial, produzido por profissional de confiança do Juízo e equidistante dos interesses em confronto, fornece elementos suficientes para a formação da convicção do magistrado a respeito da questão. Superada tal questão, passa-se ao exame e julgamento do mérito da demanda. Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (denominada aposentadoria por incapacidade permanente pela EC 103/2019), de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem:
1) qualidade de segurado;
2) cumprimento da carência, quando for o caso;
3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência;
4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença (renomeado para auxílio por incapacidade temporária, conforme a EC 20/2019) é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
A qualidade de segurada da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que, conforme consulta ao sistema SAT do INSS, a demandante possui vínculo empregatício com ASSOCIACAO ESPIRITA JESUS E CARIDADE desde 21/02/2003, sem data de saída, constando como última remuneração 11/2022. Proposta a ação em 29/10/2018, não há falar em perda da qualidade de segurado.
Por outro lado, para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo pericial (Id 130808251 – Págs. 01 a 06). Segundo referido laudo, realizado em 22/05/2019, a autora (cozinheira; nascida em 20/02/1969), portadora de limitação funcional severa em todos os movimentos do ombro direito, com cicatriz cirúrgica de quatro centímetros (Tópico II.5- Pág.04); apresenta incapacidade total e permanente para as atividades laborativas.
O início da incapacidade foi fixado em fevereiro/2019, data do exame de ressonância magnética (Tópico
V- Pág. 05). Diante do quadro relatado pelo perito judicial e considerando as condições pessoais da parte autora, tornam-se praticamente nulas as chances de ela se inserir novamente no mercado de trabalho, não havendo falar em possibilidade de reabilitação. Ressalte-se que não merece acolhida a afirmação da autarquia no sentido de que a doença seria superveniente à cessação do benefício. Como se verifica no sistema SAT, a demandante recebeu sucessivos períodos de auxílio-doença, em razão dos mesmos problemas ortopédicos (24/06/2011 a 09/09/2011, 11/12/2012 a 04/10/2013, 04/04/2014 a 12/05/2014, 14/01/2015 a 15/02/2015, 07/06/2016 a 24/11/2016, 12/01/2017 a 05/02/2018 e 02/07/2018 15/04/2019).
Também os documentos médicos acostados aos autos ratificam a presença das moléstias por todo o intervalo. Dessa forma, o laudo pericial fixou a data de início da incapacidade laborativa total e permanente na data do exame de ressonância magnética (fevereiro/2019), uma vez que a autora é portadora das doenças de longa data, tendo havido agravamento do seu estado de saúde. Assim, preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente à parte autora, nos termos da r. sentença.
Com relação ao termo inicial do benefício, a autora teria direito ao recebimento da aposentadoria por incapacidade permanente a partir do dia imediatamente posterior ao da indevida cessação do benefício anterior, uma vez que o conjunto probatório carreado aos autos revela que os males dos quais é portador não cessaram. Porém, diante da ausência de pedido de reforma por parte da demandante, não poderá o magistrado efetuar prestação jurisdicional mais ampla, sob pena de incorrer em reformatio in pejus.
Desta forma, fica mantida a data da citação como termo inicial do benefício, conforme fixado na sentença recorrida. No que tange ao pagamento da multa diária, embora verificada a eficácia mandamental do provimento jurisdicional questionado, não perdeu este sua natureza de obrigação de fazer, o que legitima a imposição de astreintes, sendo aplicável na hipótese o disposto no § 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 e artigo 536, § 1º, do Novo Código de Processo Civil.
O Superior Tribunal de Justiça tem chancelado tal entendimento: "É possível a fixação de multa diária por atraso na implantação de benefício previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação de fazer." (AgREsp nº 374502/SP, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, j. 15/08/2002, DJ 19/12/2002, p. 472). Contudo, no presente caso verifico que a multa foi fixada em valor excessivo, de maneira que a reduzo a 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso, o que é compatível com a obrigação de fazer imposta ao INSS.
Ademais, o prazo para cumprimento da obrigação que lhe foi imposta deve ser de 45 (quarenta e cinco) dias, contado da apresentação da documentação exigível, nos termos do § 5º do art. 41 da Lei nº 8.213/91. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, somente são devidos os honorários recursais, nas hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do recurso da outra parte. No caso dos autos, o recurso interposto pelo INSS foi parcialmente provido, sendo indevidos os honorários recursais.
Nesse sentido: “De acordo com a jurisprudência da Corte Especial do STJ, é "devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: [...] b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relatorp/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe7/3/2019)” (AgInt no REsp 1863024/SP, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, j.29/06/2020, DJe 01/07/2020).
Diante do exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para reduzir a multa diária para 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício e majorar para 45 dias o prazo da obrigação de implantação do benefício, na forma da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL REJEITADO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE.
ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. MULTA DIÁRIA. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. - O pedido de realização laudo pericial complementar deve ser rejeitado. O laudo pericial produzido apresenta-se completo, fornecendo elementos suficientes para formação da convicção do magistrado a respeito da questão. - Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos legais, é devida a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente prevista no artigo 42, caput e §2º, da Lei n.º 8.213/91. - Com relação ao termo inicial do benefício, a autora teria direito ao recebimento da aposentadoria por incapacidade permanente a partir do dia imediatamente posterior ao da indevida cessação do benefício anterior, uma vez que o conjunto probatório carreado aos autos revela que os males dos quais é portador não cessaram.
Porém, diante da ausência de pedido de reforma por parte da demandante, não poderá o magistrado efetuar prestação jurisdicional mais ampla, sob pena de incorrer em reformatio in pejus. Desta forma, fica mantida a data da citação como termo inicial do benefício, conforme fixado na sentença recorrida. - Embora verificada a eficácia mandamental do provimento jurisdicional questionado, não perdeu este sua natureza de obrigação de fazer, o que legitima a imposição de multa diária, fixada em 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso, compatível com a obrigação de fazer imposta ao INSS. - O prazo para cumprimento da obrigação que foi imposta à autarquia, consistente na implantação do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, deve ser de 45 (quarenta e cinco) dias, contado da apresentação da documentação exigível, nos termos do § 6º do art. 41 da Lei nº 8.213/91. - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, somente são devidos os honorários recursais, nas hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do recurso da outra parte.
No caso dos autos, o recurso interposto pelo INSS foi parcialmente provido, sendo indevidos os honorários recursais - Matéria preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma decidiu, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
