JOSE FRANCISCO VILLAS BOAS (OAB 66430/SP), FULVIO GOMES VILLAS BOAS (OAB 268245/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5238908-13.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: DIANA SELHORST DO NASCIMENTO Advogados do(a) APELADO: FULVIO GOMES VILLAS BOAS - SP268245-A, JOSE FRANCISCO VILLAS BOAS - SP66430-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação do INSS em face da r. sentença que julgou procedente o pedido (ID 130988336), nos seguintes termos: "Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para condenar o réu a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, devendo, ainda, efetuar o pagamento das parcelas atrasadas, devidas desde o requerimento, qual seja, em 13 de janeiro de 2017.
Em consequência, extingo o processo, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. A correção monetária incide desde as respectivas datas em que as prestações vencidas se tornaram devidas, e os juros de mora a partir da data da citação. Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, relativa à verba de natureza previdenciária, deve-se observar, em relação à correção monetária, o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870.947/SE, Rel.
Min. Luiz Fux, j. em 20/9/2017 repercussão geral e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146-MG, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 22/02/2018 - recurso repetitivo. Assim, aplicam-se, para valores devidos antes da entrada em vigor da Lei nº.11.430/2006, os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, após a referida lei, o INPC, consoante o decidido pelo STJ no recurso mencionado ("as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213/91").
Em relação aos juros de mora, de igual modo, devem ser observadas as determinações do Supremo Tribunal Federal no RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. Em 20/9/2017 - repercussão geral; e do do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146-MG, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 22/02/2018 - recurso repetitivo. Portanto, antes da 11.960/2009, aplica-se a taxa de 1% ao mês, sujeita a capitalização simples (, do Decreto- 2.322/87) e depois da entrada em vigor referida lei, os juros da poupança (, F, da 9.494/97, com a redação dada pela 11.960/2009).
Não são devidas custas pelo Instituto réu, em face da isenção de que goza (art. 1º, § 1º, e art. 4º, inc. I, da Lei 9.289/96, c.c. o primeiro com o art. 6º da Lei Estadual 11.608/03), nada havendo a reembolsar à parte autora a esse título, porquanto esta última é beneficiária da assistência judiciária gratuita. Em razão da sucumbência mínima da autora, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual sobre o valor da condenação será fixado quando da liquidação do julgado, por se tratar se sentença ilíquida (art. 85, § 3º, e § 4º, II, do novo Código de Processo Civil).
Os honorários incidirão somente sobre as prestações vencidas até a data desta sentença (Súmula 111 do STJ). Esta decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, como disposto no art. 10 da Lei 9.469/97 e art. 496, inc. I do Código de Processo Civil; assim, decorrido o prazo recursal e independentemente de manifestação das partes, subam os autos, com as nossas homenagens, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para o reexame necessário.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se." Apela o INSS (ID 130988345) pugnando pela reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando que a parte autora não cumpriu com o requisito da carência. Sem contrarrazões da parte autora.
É o relatório.
Decido. De início, observo que a r. sentença impugnada foi proferida na vigência do CPC/2015. Considerando presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ n.º 568 - O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016) -, assim como, por interpretação sistemática e teleológica, aos artigos 1º a 12º, c.c o artigo 932, todos do Código de Processo Civil/2015, concluo que no caso em análise é plenamente cabível decidir-se monocraticamente, mesmo porque o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, sendo ainda passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015), cumprindo o princípio da colegialidade.
Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado. Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
VÊ-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS. Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193): "Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.
Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada." Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit.
P. 193). Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido. (AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015) Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado. O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).
Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo. Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça: Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
DO CASO CONCRETO. O extrato do CNIS (conforme consulta em terminal instalado no gabinete desta relatora) informa que o(a) autor(a) DIANA SELHORST DO NASCIMENTO verteu contribuições ao regime previdenciário, em períodos descontínuos, a saber: - Período
1 - 22/08/1999 a 20/12/1999 - 0 anos, 3 meses e 29 dias - Tempo comum - 5 carências -
80 - AUXILIO SALARIO MATERNIDADE (NB 1135288604) - Período
2 - 01/09/2011 a 31/01/2012 - 0 anos, 5 meses e 0 dias - Tempo comum - 3 carências - (IREC-FBR IREC-INDPEND IREC-LC123 PREC-MENOR-MIN) RECOLHIMENTO - Período
3 - 01/07/2013 a 31/03/2014 - 0 anos, 9 meses e 0 dias - Tempo comum - 9 carências - (IREC-FBR IREC-INDPEND IREC-LC123) RECOLHIMENTO - Período
4 - 01/01/2015 a 31/01/2015 - 0 anos, 1 mês e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - (IREC-FBR IREC-INDPEND IREC-LC123) RECOLHIMENTO - Período
5 - 01/09/2015 a 30/09/2015 - 0 anos, 1 mês e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - (IREC-INDPEND IREC-LC123) RECOLHIMENTO - Período
6 - 01/11/2015 a 30/11/2015 - 0 anos, 1 mês e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - (IREC-INDPEND IREC-LC123) RECOLHIMENTO A perícia judicial (ID 130988317), realizada pelo(a) Dr(a). Sandra Lúcia Dias Farabello, afirma que DIANA SELHORST DO NASCIMENTO, 51 anos, faxineira, é portador(a) de "F 12.9: Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de canabinóides - transtorno mental ou comportamental não especificado.
F 14.2: Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso da cocaína síndrome de dependência. F 31.1: Transtorno afetivo bipolar, episódio atual maníaco sem sintomas psicóticos", tratando-se de enfermidades que geram incapacidade de modo total e temporário, pelo prazo aproximado de 6 meses. Afirmou, ainda, que não era possível determinar a data do início da incapacidade por ausência de documentação comprobatória (quesito 1).
É importante ressaltar que, não sendo possível identificar a data do início da incapacidade, fundamentadamente, por outros meios, deve ser fixada na data do requerimento administrativo, ou seja, em 13/01/2017, conforme precedente desta E. Corte: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. OMISSÃO DO LAUDO QUANTO À DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. FIXAÇÃO NA DATA DO REQUERIMENTO.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. Reconhecido no laudo médico pericial não haver nos autos subsídios para fixar a data de início da incapacidade, fixada esta na data do requerimento administrativo, ocasião em que já se encontrava incapacitada em decorrência da patologia constatada.
3. Não verificada a perda da qualidade de segurado do autor na data do requerimento administrativo, constando do CNIS que a autora efetuou recolhimentos até 31/10/2013, o que lhe garante a qualidade de segurada até junho de 2014.
4. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-eem substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
5. Apelação não provida. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0026364-67.2017.4.03.9999, Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, 7ª Turma, DJE DATA: 14/08/2020) Neste sentido, observo que em 13/01/2017, DIANA tinha qualidade de segurada porque estava no período de graça de 12 meses após a última contribuição como contribuinte individual anterior ao fato gerador válida para fins de qualidade de segurado, referente à competência de 11/2015 no vínculo #6 (art. 15, II e § 4º, da Lei 8.213/91).
No caso, o período de graça foi até 16/01/2017, prorrogado para o primeiro dia útil cf. art. 216, inc. II, do Decreto 3.048/99. No entanto, assiste razão à autarquia previdenciária no tocante ao cumprimento da carência, pois, em 13/01/2017, DIANA não cumpria a carência exigida de 12 contribuições (art. 25, inc. I da Lei 8.213/91). Muito embora contasse com 20 contribuições anteriores à DII, DIANA necessitava de no mínimo 12 contribuições (total da carência) após a perda da qualidade de segurada - art. 27-A da Lei nº 8.213/91 (redação da Medida Provisória nº 767 de 2017), vigente à época da DII.
Os males que a acometem a autora, ainda que incapacitantes, não estão arrolados dentre as hipóteses constantes da Portaria Interministerial nº 2.998, de 23.08.2001, a qual, em atendimento ao disposto no artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, prevê as doenças em relação às quais se afasta a exigência de carência. Referido rol, contendo exceções à regra, deve ser interpretado restritivamente. De rigor, portanto, a reforma da sentença.
Honorários advocatícios Inverto o ônus de sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, bem como as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015 e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita.
Dispositivo
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015 e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita.
Ante a não concessão da tutela antecipada de urgência, não há falar-se em ofício ao INSS para o cancelamento do benefício.
Publique-se e intime-se. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos à Vara de origem. São Paulo, data da assinatura digital.
