CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO (OAB 211735/SP), RAFAEL CARDOSO DE CAMARGO (OAB 407659/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5259452-22.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: MARIA IRIA PEREIRA Advogados do(a)
APELANTE: RAFAEL CARDOSO DE CAMARGO - SP407659-N, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos, etc. Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido da autora objetivando a concessão do benefício de amparo assistencial ao deficiente previsto no art. 203, V, da Constituição da República, sob o fundamento de que não teriam sido comprovados os requisitos exigidos. A autora foi condenada ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais, tendo em vista a complexidade do processo, foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observando-se a gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.
A parte autora apela aduzindo restarem preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, a saber, é portadora de deficiência e não possui meios para prover sua manutenção ou tê-la provida por sua família. Requer sejam os honorários advocatícios fixados na proporção de 20% sobre o valor da condenação até a liquidação. Requer, ainda, a reforma da sentença, com a concessão do benefício de prestação continuada a partir do requerimento administrativo.
Por fim, prequestiona a matéria para todos os fins de direito. Sem contrarrazões do réu, os autos vieram a esta E. Corte. Em parecer, o d. Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso de apelação. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pela autora. Da decisão monocrática De início, ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do .021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.
Ademais, estabelece a Súmula nº 568 do STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016). Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao
12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Do mérito O benefício pretendido pela parte autora está previsto no artigo 203, V, da Constituição da República, que dispõe: Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo: (...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. A regulamentação legislativa do dispositivo constitucional restou materializada com o advento da Lei 8.742/93, que dispõe na redação atualizada do caput do seu artigo 20: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Assim, para fazer jus ao amparo constitucional, o postulante deve ser portador de deficiência ou ser idoso (65 anos ou mais) e ser incapaz de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
Quanto ao requisito relativo à deficiência, a Lei 8.742/93, que regulamentou a concessão do dispositivo constitucional acima, dispunha no § 2º do seu artigo 20, em sua redação original: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
Nesse ponto, cumpre salientar que o texto constitucional garante o pagamento de um salário-mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência, sem exigir, como fez a norma regulamentadora, em sua redação original, a existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Nota-se, portanto, que ao definir os contornos da expressão pessoa portadora de deficiência constante do dispositivo constitucional, a norma infraconstitucional reduziu a sua abrangência, limitando o seu alcance aos casos em que a deficiência é geradora de incapacidade laborativa.
Todavia, observa-se que, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo 186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status normativo equivalente ao das emendas constitucionais.
A Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do conceito de "pessoa com deficiência", definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de "pessoa com deficiência" constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação atualizada: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).
Não há dúvida, portanto, de que o conceito de 'deficiência' atualmente albergado é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade. Coerente com esta nova definição de 'deficiência' para fins de concessão do benefício constitucional, a mencionada Lei 12.470/11 acrescentou à Lei 8.742/93 o artigo 21-A, com a seguinte redação: Art. 21-A.
O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011) § 1o Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art.
21. Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de 'incapacidade laborativa' e 'deficiência', como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa - seja como empregada, seja como microempreendedora - sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho, ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.
Observados estes parâmetros para a aferição da deficiência, no caso dos autos, o laudo médico pericial realizado em 06.05.2019, atesta que a autora, nascida em 20.07.1956, é portadora de cirurgia abdominal anterior por abcesso retroperitoneal, pressão alta, lombalgia e gastrite, não apresentando incapacidade para o trabalho. No entanto, verifica-se que a requerente completou 65 anos de idade no curso da demanda, em 20.07.2021, implementando o requisito etário.
Assim, no que toca ao requisito socioeconômico, cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário-mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11, acima transcrita. A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E.
Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente, por acórdão que recebeu a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA
DISPOSITIVO
DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (STF. ADI 1.232-DF. Rel. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim. J. 27.08.98; D.J. 01.06.2001). Todavia, conquanto reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20, da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelecia situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impedia o exame de situações subjetivas tendentes a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família.
Tal interpretação seria consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em recurso especial julgado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (STJ - REsp. 1.112.557-MG; Terceira Seção; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 28.10.2009; DJ 20.11.2009). O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 - PE, julgada em 18.04.2013.
Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que "ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização". Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar.
Verifique-se: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. (...)
4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. (...) Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.
6. Reclamação constitucional julgada improcedente. (Rcl 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013, DJe-173 03.09.2013). Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial. No caso dos autos, das informações colhidas por ocasião do estudo social realizado em 19.03.2019, observa-se que a autora reside com o marido, José Altair de Souza Messias, em casa própria, edificada em alvenaria, sem acabamento, coberta com telhas de fibrocimento, sem forro e piso de cerâmica.
É composta por dois quartos, sala, cozinha e banheiro, em bom estado de higiene e organização. Os móveis da residência estão em boas condições de uso e conservação. A residência está localizada em bairro periférico, numa viela que dá acesso à rua pavimentada, possui água encanada, energia elétrica e esgoto regulares. Possui infraestrutura de serviços públicos próximos a sua casa como Escola, CRAS e Unidade de Saúde.
A família não possui renda fixa, sendo o único rendimento proveniente do serviço esporádico como servente de pedreiro exercido pelo Sr. José Altair, que recebeu no último mês R$ 450,00. A demandante apresentou os comprovantes dos gastos mensais da família, sendo R$ 45,05 com água, R$76,28 com luz, R$ 70,00 com gás de cozinha (a cada dois meses), R$ 50,00 com farmácia, R$ 28,00 com IPTU e o que sobra é gasto em alimentação.
As contas de água e luz são sempre pagas com atraso. A requerente relatou que seus problemas de saúde tiveram início há muitos anos, mas que, enquanto conseguiu, trabalhou como doméstica diarista. Relata, ainda, que após procedimento cirúrgico no fígado, no baço e no intestino que passou no ano de 2015 não teve mais condições de exercer nenhuma atividade laborativa, tendo em vista que sente dores abdominais diárias e muita fraqueza nas pernas.
Contou que tem cicatrizes no corpo e até dente quebrado por causa dos tombos que levou quando necessitou sair de casa sem a companhia do esposo ou de outro familiar. Por fim, relata que a única renda da casa é proveniente do trabalho de diarista do marido e a família passa por muitas dificuldades, pois o rendimento não é suficiente para pagar todas as despesas da família, inclusive no que se refere a alimentação básica.
O casal não possui filhos. O parecer da assistente social foi favorável à concessão do benefício pleiteado. Destaco ser a requerente pessoa idosa e doente, mais vulnerável a necessidades extraordinárias, sem meios de suprir suas necessidades básicas Portanto, resta comprovado que a autora é deficiente e que não possui meios para prover sua manutenção ou tê-la provida por sua família, fazendo jus à concessão do benefício assistencial.
O termo inicial do benefício deve ser fixado em 20.07.2021, data em que autora completou 65 anos, preenchendo os requisitos para a concessão do benefício. A correção monetária e os juros de mora, estes devidos 45 dias após a data do presente julgamento, deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017.
Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme entendimento desta Décima Turma.
As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação.
Diante do exposto, nos termos do artigo 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de condenar o réu a conceder à autora o benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, a partir de 20.07.2021. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MARIA IRIA PEREIRA, para que o benefício de prestação continuada seja implantado de imediato, com data de início (DIB) em 20.07.2021, no valor mensal de um salário-mínimo, conforme artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil.
Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 28 de julho de 2021.
