PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5261708-35.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
49 - DES. FED. ERIK GRAMSTRUP APELANTE: JURANDIR FLAVIO ZANINE Advogados do(a) APELANTE: MANOEL EDSON RUEDA - SP124230-N, MIRELLA ELIARA RUEDA - SP293863-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta por JURANDIR FLAVIO ZANINE em decorrência da improcedência da ação na qual se objetiva o recálculo da renda mensal inicial mediante o cômputo dos 80% maiores salários de contribuição compreendidos no período básico de cálculo, nos termos do art. 29, II, da Lei n° 8.2013/91, bem como a incidência da prescrição quinquenal a partir da edição do Memorando–Circular Conjunto n° 21/DIRBEN/PFEINSS.
A r. sentença (ID 133320500 – p. 1/2) reconheceu a ocorrência da decadência e julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, II, do CPC/15. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observados os benefícios da assistência judiciária gratuita. O autor, ora recorrente, argui, em sede de apelação (ID 133320506 – p. 1/5), a inocorrência da decadência, uma vez que o INSS reconheceu o direito à revisão ora pleiteada por meio do decreto 6.939/2009 e do comunicado enviado ao segurado.
Sustenta que a autarquia não considerou no cálculo do benefício os 80% maiores salários de contribuição do período básico de cálculo, conforme o disposto no art. 29, II, da Lei n° 8.213/91, devendo ser julgado procedente o pedido formulado na exordial. A parte recorrida não apresentou contrarrazões. Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. A Contadoria Judicial apresentou o parecer de ID 254822197 – p. 1/3.
É o relatório.
DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO. Estabelece o ncisos II, IV e V, do CPC que: “. Incumbe ao relator: (...)
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; (...)
IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.”.
Por sua vez, a Súmula n.º 568 do C.STJ dispõe que: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.”. Desta feita, sopesando o disposto no art. 932, II, IV e V, do CPC, e aplicando analogicamente a Súmula n.º 568, do C.STJ, entendo cabível o julgamento monocrático do feito em questão, já que este atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais.
Ademais, a presente decisão poderá ser desafiada por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC), quando será submetida a julgamento pelo órgão colegiado, pelo que resta resguardado, desta forma, o princípio da colegialidade e da ampla defesa. Assim, passo à análise do caso concreto. DA DECADÊNCIA Com relação à decadência, cumpre notar que o prazo previsto no artigo 103 da Lei n° 8.213/91 deve incidir quando a questão discutida nos autos diz respeito à modificação do ato de concessão do benefício previdenciário.
No que se refere aos benefícios previdenciários concedidos antes da vigência da Medida Provisória nº 1.523/97, o prazo decadencial começa a fluir a partir de 1º de agosto de 1997, sendo que, nos casos dos benefícios concedidos após esta data, a contagem tem início a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo (Repercussão Geral no RE nº 626.489 e REsp Representativo de Controvérsia nº 1.326.114/SC).
Insta consignar que o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, em 15/04/2010, reconhecendo o direito à revisão dos benefícios por incapacidade e pensões por morte deles decorrentes, cujo cálculo tenha desconsiderado a regra dos 80% maiores salários de contribuição do período contributivo, prevista no art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, devendo o início do prazo decadencial ser fixado a partir da data da edição do referido memorando.
A esse respeito, merece ser lembrado que prazos decadenciais são fixados pelo ordenamento para o exercício de um direito e não para o ajuizamento de pretensão. Essa é a diferença fundamental entre decadência e prescrição. Pois bem, o prazo de decadência só pode mesmo ser contado no instante em que o direito está apto a ser exercido e esse termo inicial, no caso concreto, coincide com a edição do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, em 15/04/2010.
Não é que, propriamente, o prazo decadencial tenha-se interrompido, mas a edição do ato administrativo criou a ocasião para o exercício do direito subjetivo, fixando assim o termo inicial para o prazo extintivo. O próprio Código Civil reconhece a possibilidade de se considerar termo inicial alternativo para a contagem da decadência, na primeira parte de seu art. 207. Essa eventualidade foi ressalvada porque já era conhecida, quando da vigência do Código Reale, em outros ramos do Direito, a saber: a) no direito tributário (CTN, art. 173, II, que “prorroga” o termo inicial da decadência); e b) no direito do consumidor (Lei n. 8.078/1990, art. 26, § 2º., que descreve fatos jurídicos que “obstam” a decadência), mostrando que, em casos excepcionais, o prazo decadencial pode se “interromper”, ou, como prefiro anotar, ser contado a partir de termo inicial diverso daquele padronizado para os casos comuns.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. ART.
29. II, DA LEI 8.213/91. DECADÊNCIA.
1. Incidente de juízo de retratação, nos termos do Art. 1.040, II, do CPC.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 626.489, pacificou entendimento de que o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 28/06/1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997 e se aplica, inclusive, aos benefícios concedidos anteriormente. No mesmo sentido decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão de ordem suscitada no Recurso Especial 1303988/PE.
3. A contagem do prazo decadencial deve levar em consideração a data de publicação do Memorando-Circular Conjunto n° 21/DIRBEN/PFEINSS, em 15/04/2010, quando a Administração reconheceu o direito de revisão dos benefícios por incapacidade cujo cálculo inicial tenha sido feito em desacordo com o Art. 29, II, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9876/99.
4. O salário-de-benefício do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez, bem como o das pensões destes decorrentes, consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
5. Tendo a autarquia previdenciária desrespeitado o critério de cálculo imposto pelo Art. 29, II, da Lei 8.213/91, em decorrência da aplicação de disposições regulamentares ilegais (Decretos 3.265/99 e 5.545/05), que implicaram significativa diminuição no valor da renda mensal dos benefícios, deve ser compelida à imediata revisão e pagamento das diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. (...)
9. Adequação do julgado ao entendimento firmado pela Suprema Corte no Tema 313 e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 544 para afastar a decadência e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação.” (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0019143-96.2018.4.03.9999/SP, Rel. Desembargador Federal Paulo Octavio Baptista Pereira, julgado em 12/04/2023, DJEN DATA: 18/04/2023) “PREVIDENCIÁRIO.
REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. REVISÃO. DECADÊNCIA INOCORRÊNCIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.
1. Valor da condenação inferior a 1000 salários mínimos. Remessa oficial não conhecida.
2. Não obstante o STF tenha assentado entendimento no sentido da fixação do prazo decadencial decenal para a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário (Recurso Extraordinário nº 626.489/SE), a edição do Memorando Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS em 15.04.10 possibilitou a revisão dos benefícios não atingidos pela decadência na data da expedição do ato administrativo, de modo que o reconhecimento pela Autarquia Previdenciária do direito à revisão atinge, sem dúvida, todos os benefícios nessas condições, incluindo o benefício que se pretende revisar nesta ação.
Precedentes. (...)
5. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS não provida.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0000840-81.2012.4.03.613P,9/S Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, julgado em 29/04/2019, DJEN DATA: 10/05/2019) In casu, o auxílio doença da parte autora foi concedido com data de início em 11/03/2011 (ID 133320476 – p. 1), tendo sido editado o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS em 15/04/2010, não havendo que se falar, portando, em ocorrência da decadência.
Por outro lado, verifico, que não é o caso de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil. Neste sentido, trago à colação o seguinte precedente: “PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: PEDIDO DIVERSO.
SENTENÇA
EXTRA PETITA. NULIDADE DE OFÍCIO. ARTIGO 1013 DO CPC. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. CNIS. LONGO PERÍODO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE URBANA. DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE RURÍCOLA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSOS PREJUDICADOS.
1. Trata-se de julgamento extra petita, tendo a sentença decidido pretensão diversa da pleiteada na petição inicial da presente ação.
2. A parte autora deduziu pretensão de concessão de benefício de aposentadoria por idade rural (fl. 172/177), enquanto a sentença resolveu questão jurídica diversa, condenando o INSS a averbar tempo de serviço rural no período de 31/12/1988 a 31/08/2004, sem que houvesse pedido especifico nesse sentido na inicial. [...]
9. Sentença anulada de ofício. Com fulcro no inciso I do § 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil de 2015 pedido julgado improcedente. Prejudicados os recursos.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5066498-75.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 07/12/2022, DJEN DATA: 16/12/2022) Desta forma, passo ao exame do mérito. DA AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR Preliminarmente, da análise dos autos, verifica-se que a parte autora percebe aposentadoria por invalidez derivada do auxílio doença NB 545.109.585-6, com data de início em 11/03/2011 – ID 133320476 – p. 1/2), tendo sido a presente ação ajuizada em 19/07/2019.
Quanto à ausência de interesse processual da parte autora, merece destaque o disposto no art. 17 do CPC, no sentido de que “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.” Por sua vez, estabelece o art. 485, inc. VI, do CPC, in verbis: “Art. 485. O Juiz não resolverá o mérito quando: (...)
VI – Verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual.” Ao compulsar dos autos, verifica-se que não ficou demonstrado o interesse processual da parte autora, consubstanciado na necessidade e utilidade da prestação jurisdicional pleiteada. Com efeito, conforme revela a carta de concessão de ID 133320476 – p. 1/2, o auxílio doença NB 545.109.585-6 foi concedido ao autor em 03/03/2011, com data de início em 11/03/2011.
Da análise do referido documento, verifica-se que o período básico de cálculo compreende as competências de 07/1994 a 01/2009, totalizando 28 salários de contribuição, tendo sido apurado o salário de benefício no valor de R$ 1.267,16, que corresponde à média dos 80% maiores salários de contribuição (R$ 27.877,59/22). Assim, o salário de benefício do autor foi apurado nos termos do art. 29, II, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99, considerando-se a média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo.
Conforme o parecer da Contadoria Judicial, “conferimos o cálculo da RMI do auxílio-doença (Id. 133320476 – pág. 1/2) e constatamos que o INSS utilizou 28 salários de contribuição da competência 07/1994 até 01/2009. Dos 28 salários de contribuição, 6 foram desconsiderados.
Diante do exposto, verificamos que o benefício concedido administrativamente está de acordo com os termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, ou seja, considerando a média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, conforme demonstra a planilha anexa” (ID 254822197 – p. 1/2). Desta feita, tendo em vista que o auxílio doença NB 545.109.585-6 foi devidamente calculado pela autarquia na via administrativa, deve o presente feito ser extinto sem análise do mérito, por ausência de interesse processual da parte autora.
Nesse sentido, destaco: “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ADEQUAÇÃO DE BENEFÍCIO AOS TETOS FIXADOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NA MODALIDADE UTILIDADE. REALIZADA REVISÃO NA VIA ADMINISTRATIVA EM CUMPRIMENTO A JULGADO DE NATUREZA COLETIVA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. ACOLHIDA PRELIMINAR POR FUNDAMENTO DIVERSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
1 - Pretende a parte autora a readequação da renda mensal de seu benefício previdenciário aos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003.
2 - A parte autora percebe benefício concedido no período conhecido como "buraco negro", submetido à devida revisão (art. 144 da Lei nº 8.213/91), momento em que o novo salário de benefício apurado sofreu a limitação pelo teto aplicado à época, situação administrativamente incontroversa na presente demanda.
3 - A questão que ora se impõe não diz respeito à verificação do direito in abstrato à readequação da renda mensal do início aos tetos previstos nas ECs n.ºs 20/98 e 41/03, mas, sim, à sua existência in concreto.
4 - Em contestação, a autarquia aduziu a ausência de interesse processual, uma vez que, administrativamente, já fora realizada a revisão ora pretendida. Em réplica, o autor não refutou, de forma fundamentada, a revisão processada na via administrativa, inclusive quanto ao crédito lá apurado.
5 - De fato, conforme comprovado nos dados extraídos do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV juntados pela autarquia, o autor já foi contemplado com a revisão em pauta na própria via administrativa, em cumprimento à decisão condenatória de natureza coletiva proferida no bojo da Ação Civil Pública n.º 0004911-28.2011.403.6183. Ressalta-se, inclusive, que a revisão administrativa contemplou prestações devidas desde 05/2006, portanto, período superior ao pleiteado na presente demanda, que remonta tão somente a 07/2014.
A revisão, processada em 06.09.2011, gerou complemento positivo pago na competência de outubro de 2011.
6 - À míngua de qualquer alegação fundamentada ou elemento de prova contrário ao quanto apurado e creditado na via administrativa, patente a ausência de interesse processual, na modalidade utilidade.
7 - Invertido o ônus de sucumbência, com a condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do § 3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da causa, devidamente atualizado e acrescido de juros de mora, conforme estabelecido do Manual de Cálculos e Procedimentos para as dívidas civis, até sua efetiva requisição (juros) e pagamento (correção), conforme prescrevem os §§ 2º, 4º, III, e 8º, do artigo 85 do CPC.
A exigibilidade das verbas honorárias devidas ficará suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no artigo 98, § 3º, do CPC.
8 - Acolhida a preliminar de ausência de interesse processual pugnada em apelação, por fundamento diverso devidamente submetido ao contraditório e à ampla defesa. Apelo do INSS provido. Extinção do processo, sem resolução de mérito, a teor do artigo 485, VI do CPC.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001213-19.2019.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal Carlos Eduardo Delgado, julgado em 04/08/2022, DJEN DATA: 09/08/2022, grifos meus) “PROCESSUAL CIVIL.
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGO 29, II, DA LEI N. 8.213/91. REVISÃO ADMINISTRATIVA. DATA ANTERIOR À CITAÇÃO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA.
1. In casu, conforme cópias do extrato do sistema DATAPREV/ e CNIS, a parte autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, no período de 29/06/2003 a 05/02/2007, convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 06/02/2007. Note-se que o benefício de aposentadoria por invalidez foi revisto administrativamente, nos termos do artigo 29 da Lei 8.213/91, em 04/2007, tendo sido a presente ação ajuizada em 03/04/2012.
2. O art. 103 da Lei 8.213/1991 prevê o prazo de decadência para a revisão de RMI de benefício e a prescrição para a cobrança de prestações não pagas nem reclamadas na época própria
3. Considerando que o demandante percebeu auxílio-doença no período de 29/06/2003 a 05/02/2007, e que a presente ação foi ajuizada em 03/04/2012, verifica-se a ocorrência de prescrição, nos termos do art. 103 da Lei 8.213/91, parágrafo único.
4. No tocante ao benefício de aposentadoria por invalidez, resta configurada a carência da ação por falta de interesse de agir, tendo em vista a revisão administrativa efetuada em data anterior à citação do réu.
5. Embora na inicial o autor mencione que o valor oferecido pela autarquia previdenciária era inferior ao devido, não trouxe aos autos qualquer documento que efetivamente comprove a revisão a menor. No presente caso, o autor não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do art. 373, I, do CPC.
6. Apelação provida.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000568-10.2012.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Toru Yamamoto, julgado em 25/04/2022, DJEN DATA: 05/05/2022, grifos meus) Desse modo, a autora é carecedora da ação, por ausência de interesse processual, impondo-se a extinção do feito, sem exame do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC. CONCLUSÃO
Ante o exposto, com supedâneo no artigo 932 do CPC/2015, dou parcial provimento à apelação para afastar a ocorrência da decadência e, nos termos do art. 1.013, § 4°, do CPC/15, julgo extinto o feito, sem exame do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/15, por ausência de interesse processual do autor. Decorrido o prazo recursal, tornem os autos ao Juízo de origem. Intimem-se.
Publique-se. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA APELANTE: JURANDIR FLAVIO ZANINE Advogados do(a) APELANTE: MIRELLA ELIARA RUEDA - SP293863-N, MANOEL EDSON RUEDA - SP124230-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ATO ORDINATÓRIO Tendo em vista o retorno dos autos da seção de cálculos, pratico este ato meramente ordinatório, nos termos do R. despacho retro, para que as partes sejam intimadas sobre as informações apresentadas, no prazo de 10 dias.
