GISELDA FELICIA FABIANO DE AGUIAR E SILVA (OAB 116699/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5262960-10.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: SONIA APARECIDA DE JESUS OGANE Advogado do(a)
APELANTE: GISELDA FELICIA FABIANO DE AGUIAR E SILVA - SP116699-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5262960-10.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: SONIA APARECIDA DE JESUS OGANE Advogado do(a) APELANTE: GISELDA FELICIA FABIANO DE AGUIAR E SILVA - SP116699-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença.
A r. sentença de procedência, proferida em 16.08.2018, foi anulada pela Turma, para produção de prova testemunhal. (ID’s 33848585 e 63592623) A r. sentença, proferida em 11.07.2022, julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento, nos termos do art. 98, § 3°, do CPC/2015, por ser beneficiária da justiça gratuita. (ID 267928885) Em suas razões recursais, a parte autora pugna pela decretação de procedência do pedido, ao argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por invalidez, sustentando que comprovou a qualidade de segurada.
Requer, ainda, a fixação da DIB na data do requerimento administrativo em 06.04.2016, e que o cálculo do valor do benefício seja de acordo com o art. 44 da Lei n° 8.213/1991. (ID 267928889). Sem contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5262960-10.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: SONIA APARECIDA DE JESUS OGANE Advogado do(a) APELANTE: GISELDA FELICIA FABIANO DE AGUIAR E SILVA - SP116699-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução. DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios. Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614). É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total. Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma: "PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício.
Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora. (...)
IV - Apelações improvidas." (9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327). É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS No tocante à incapacidade laborativa, o primeiro laudo pericial, na área psiquiátrica, elaborado em 25.11.2016 (ID 33848251), informa que: “a autora, serviços gerais, com 59 anos, ensino fundamental incompleto, é portadora de transtorno afetivo bipolar, apresentando ao exame físico, sintomatologia afetiva controlada (sem depressão ou euforia). Afirma que o tratamento instituído trouxe uma resposta eficaz, concluindo pela ausência de incapacidade laborativa” (ID 33848251 – págs. 02-04).
O segundo laudo pericial, elaborado em 22.02.2018 (ID 33848488), concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente da autora, serviços gerais/rural, com 60 anos, 1° grau completo, conforme segue: “(...) HISTÓRICO MEDICO PERICIAL Periciado informa quadro de incapacidade ao trabalho por quadro de dores poliarticulares associado a quadro depressivo. Ha um seguimento crônico pelo quadro apresentado.
Nega ter sido operada de suas queixas. Mostra exame com FAN de 1/160 EXAME MÉDICO PERICIAL Geral – Regular estado geral, (...). Osteoarticular – Deformidades de IFs de mãos, crepitações de ombros e joelhos (discreta) Neuropsicológico – Comparece ao exame com vestes e higiene adequadas. Pensamento estruturado com curso e conteúdo regulares, não evidenciando atividades delirantes ou deliróides. Discurso conexo e atento à entrevista.
Orientado no tempo, espaço e circunstâncias. Tem suficiente noção da natureza e finalidade deste exame. Humor adequado, sem sinais de ansiedade. Discernimento preservado. Não relata distúrbios sensoperceptivos durante esta avaliação pericial, nem suas atitudes os faz supor. Inteligência dentro dos limites da normalidade. Ideação concreta, evidenciando satisfatória capacidade de abstração, análise e interpretação.
Demonstra compreensão adequada dos assuntos abordados. Pragmatismo preservado. Memória de evocação e fixação preservadas. (...) CONCLUSAO DE LAUDO MÉDICO PERICIAL Autor padece de queixas de dor ( poliarticulares) e possui, nos seus exames médicos, alterações crônicas e próprias da idade. Seu exame médico evidenciou uma musculatura com baixa compleição (musculatura globalmente diminuída e crepitações).
Não acredito ser possível readaptar em outra ocupação ( considerando a idade, a patologia de base e a carente formação profissional) SENDO ASSIM, A incapacidade é TOTAL E DEFINITIVA (...)”. (ID 33848488 – págs. 04-06) Os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 33848143/46/49/52/55/58/60 e 33848315/21/26/30/38) demonstram que a requerente está submetida a tratamento médico desde pelo menos 2014, pelas mesmas patologias constadas na segunda perícia judicial, e não obteve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos, o que se coaduna com a conclusão pericial.
Nota-se que a requerente demonstra o preenchimento dos requisitos legais qualidade de segurada e carência, pois conforme a cópia da CTPS (ID’s 33848129/33) e o extrato do sistema CNIS (ID 33848135), além de ter vínculos empregatícios em períodos anteriores, efetuou recolhimento de contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, nos interregnos de 01.10.2010 a 30.04.2011, de 01.03.2013 a 31.07.2013 e de 01.04.2015 a 31.10.2015, e gozou de auxílio por incapacidade temporária de 27.06.2013 a 16.12.2013 e de 17.12.2013 a 09.09.2014, evidenciando que mantivera a qualidade de segurada até 15.12.2016, nos termos do art. 15, II e §4°, da Lei n° 8.213/1991.
O perito judicial indicou o início da incapacidade laborativa “DII-01.01.2017” (QUESITOS DA AGU “i” – ID 33848488 – págs. 04-05). Por sua vez, os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 33848143/46/49/52/55/58/60 e 33848315/21/26/30/38) demonstram a existência de incapacidade laborativa, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, em período contemporâneo ao requerimento administrativo em 04.2016.
Desse modo, restou demonstrado que a autora detinha a qualidade de segurada, e cumprira a carência, na data do requerimento administrativo (06.04.2016), pois estava em seu “período de graça”, bem como na DII indicada pelo expert (01.01.2017), valendo destacar que não perde a qualidade de segurado quem fica impossibilitado de recolher contribuições à Previdência por motivo de doença incapacitante. Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, devendo ser reformada a r. sentença.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro. TERMO INICIAL O perito judicial indicou o início da incapacidade laborativa “DII-01.01.2017” (QUESITOS DA AGU “i” – ID 33848488 – págs. 04-05). Por sua vez, os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 33848143/46/49/52/55/58/60 e 33848315/21/26/30/38) demonstram a existência de incapacidade laborativa, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, em período contemporâneo ao requerimento administrativo em 04.2016.
Diante da conclusão pericial e documentos apresentados, fixo o termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente na data do requerimento administrativo (06.04.2016 – ID 33848138), quando a autora já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.
Tendo em vista a data da propositura da ação em 14.07.2016, não se há falar em prescrição quinquenal. VALOR DO BENEFÍCIO Considerando que a EC 103/2019 entrou em vigor na data da sua publicação em 13.11.2019, aponto que não se aplica ao caso concreto, cujo termo inicial do benefício é a data do requerimento administrativo em 06.04.2016, pois não vigente à época. Desse modo, o valor do benefício deve observar a legislação de regência vigente à época (art. 44 da Lei n° 8.213/1991).
CONSECTÁRIOS CORREÇÃO MONETÁRIA A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. JUROS DE MORA Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC N° 113, DE 08/12/2021 A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n° 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS SÃO PAULO Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.
Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º). A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para determinar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, com termo inicial na data do requerimento administrativo em 06.04.2016, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.
TERMO INICIAL. VALOR DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. - É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. - Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, especialmente, a comprovação da incapacidade laborativa, qualidade de segurada e carência, o pedido é procedente. - Diante da conclusão pericial e documentos apresentados, fixado o termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente na data do requerimento administrativo (06.04.2016), quando a autora já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação. - Determinado que o valor do benefício deve observar a legislação de regência vigente à época (art. 44 da Lei n° 8.213/1991), pois não estava em vigor a EC 103/2019 no marco inicial da concessão do benefício. - A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel.
Min. Luiz Fux. - Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n° 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.
Em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º). - Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
