DANILA APARECIDA DOS SANTOS MENDES (OAB 279529/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5263702-98.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CAROLINA MENDES FERREIRA Advogado do(a)
APELADO: DANILA APARECIDA DOS SANTOS MENDES - SP279529-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5263702-98.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: CAROLINA MENDES FERREIRA Advogado do(a) APELADO: DANILA APARECIDA DOS SANTOS MENDES - SP279529-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do auxílio-doença e/ou concessão da aposentadoria por invalidez, previstos na Lei 8.213/91. A sentença, prolatada em 10.01.2020, julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Por essas razões, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvendo o mérito, acolho os pedido autorais, para: a) condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS a concessão do benefício de auxílio-doença, previsto no artigo 59 da Lei 8.213/91, a partir da data da indevida cessação, ou seja, 04/09/2014, com duração de 07 (sete) meses, contados a partir da data da juntada do laudo pericial (24/05/2019 fls. 180/189).
Deverá a parte autora, ainda, ser submetida à nova perícia administrativa, cujas conclusões poderão resultar: a.1) Na permanência do benefício caso se verifique a manutenção do seu atual estado de saúde; a.2) Na cessação do benefício - caso não mais se detectar a doença que a acomete; ou a.3) Na conversão do benefício em aposentadoria por invalidez caso fique comprovada a incapacidade total e definitiva.
O benefício só poderá ser cessado após nova realização de perícia administrativa pelo INSS, cabendo à requerida os trâmites necessários para a correta ciência da parte autora quanto à data da nova perícia administrativa. Sem prejuízo, diante da prova inequívoca da verossimilhança das alegações do autor, como acima fundamentado, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, confirmando-os nesta sentença, para determinar a implantação do benefício, no prazo de 30 dias.
Oficie-se ao INSS para implantação do benefício. Com relação à sistemática de juros e correção monetária, o Superior Tribunal de Justiça, em recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que a Lei 11.960/09 é lei de natureza processual e deve ser aplicada a partir de sua vigência (REsp 1.205.946-SP, 19/10/11, Rel. Min. Benedito Gonçalves), quando a Fazenda Pública sofre condenação, independente de sua natureza.
Quanto à correção monetária, porém, considera-se superada essa orientação do
C. STJ em face do que decidiu o Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento das ADIs 4357 e 4425, declarando inconstitucional o art. 100, § 12, da Constituição, e por arrastamento o art. 5º da Lei 11.960, de 29/06/09. A modulação de que trata o art. 27 da Lei nº 9.868/99, ocorrida em 26/03/2015, deve produzir efeitos no sentido de alcançar os processos em que houve decisão judicial de incidência (da norma inconstitucional) anterior à própria declaração de inconstitucionalidade.
No caso dos autos, a correção monetária, dos respectivos vencimentos, será pela tabela prática do TJSP até o advento da Lei 11.960, a partir daí com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. Anoto que a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960/09 foi parcial, afastando a TR como fator de correção monetária, mas não afetou os índices de juros, de forma que, no caso, devem ser aplicados, a partir da citação, os juros da caderneta de poupança, segundo a redação que a Lei 11.960/2009 conferiu ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997; foi nesse mesmo sentido, inclusive, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 870.947 decidiu: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art.
20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017 (RE nº 870947 SE Relator Min. Luiz Fux Julg. 20.09.2017). Suportará o vencido o pagamento dos honorários advocatícios, que devem ser de 10% sobre o valor da condenação, ou seja, incidirão somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença (artigo 85, §3° do CPC, e a Súmula 111 do STJ). Tendo em vista tratar-se de autarquia federal e litigar o autor sob o pálio da assistência judiciária gratuidade, descabe condenação em custas processuais (artigo 4°, parágrafo único, Lei n°9.289/96).
Sem reexame necessário, com fulcro no art. 496, §3°, inciso I do Código de Processo Civil. Observa-se o art. 497, do mesmo diploma legal, para a efetivação da presente sentença. P.I.C.”. Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando para tanto, que não restou comprovada a existência de incapacidade laboral a amparar a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, aduzindo que: “o que se verifica do CNIS é que ela efetivamente trabalhou durante o período em que se reconheceu devido o benefício.
Ora, o recebimento de remuneração indica que esse trabalho foi desempenhado de forma eficiente, caso contrário, o empregador a teria demitido ou suspendido seu contrato de trabalho.” Subsidiariamente, pleiteia a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício e critérios de atualização do débito. Pede ainda “que se reconheça a possibilidade de descontos dos períodos em que houve contribuição para a previdência”.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5263702-98.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: CAROLINA MENDES FERREIRA Advogado do(a) APELADO: DANILA APARECIDA DOS SANTOS MENDES - SP279529-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
Do caso concreto. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo médico pericial, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição necessária para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. Confira-se: “Os requisitos para concessão do auxílio-doença restaram devidamente demonstrados, pois ficou comprovado que a autora detém a qualidade de segurada e está totalmente e temporariamente incapacitada para exercer o trabalho que usualmente exercia.
Com efeito, a perícia realizada (fls. 180/189) foi conclusiva ao afirmar que: “A autora de 29 anos de idade, portadora de alterações dermatológicas com perda total de pelos de todas as regiões do corpo devido a quadro de alopecia areata universal, em fase investigativa para determinação da origem de sua patologia; cujos quadros mórbidos a impossibilitam de trabalhar atualmente, necessitando de tratamento especializado.
Apresenta-se incapacitada de forma total e temporária para o trabalho.”, e, ainda: “Nestes termos, concluímos que a autora, Carolina Mendes Ferreira, faz jus ao auxílio doença previdenciário por 07 meses; cujo período de duração estimamos enquanto perdurar o tratamento especializado proposto[...].” (fl. 185) Assim já se decidiu: (...) Alega o INSS que a autora se encontrava trabalhando, situação incompatível com o recebimento do benefício.
Destaco que o fato de o trabalhador exercer atividade laborativa no decorrer do processo não é óbice para a descaracterização da incapacidade, pois o trabalho é um meio de sobrevivência até a solução do litígio. Nesse ponto, impende observar que, não raras vezes, os segurados são obrigados a desenvolver atividades laborais mesmo estando incapacitados, como única forma de garantir sua subsistência no lapso temporal compreendido entre a cessação e o restabelecimento do benefício previdenciário.
Tal comportamento, por si só, revela-se incapaz de afastar a incapacidade laborativa, desde que haja provas efetivas de que o beneficiário não tem condições de continuar trabalhando em razão de enfermidades evidamente comprovadas por laudo pericial. Nesse sentido: (...) No mesmo sentido, a súmula 72, da Turma Nacional de Uniformização prevê que “é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”.
Ademais, os atrasados concomitantes ao recebimento de salários deverão ser pagos, eis que a requerente foi compelida a trabalhar. (...)” Da incapacidade. O laudo médico pericial, elaborado em 12.11.2018 (ID 133505484) concluiu que a parte autora, balconista/operadora de caixa, com 29 anos de idade no momento da perícia judicial: “2. Assim, em face aos elementos clínicos encontrados no exame pericial realizado por este Jurisperito associado às informações médicas (em anexo), nos permite afirmar que A AUTORA DE 29 ANOS DE IDADE, PORTADORA DE ALTERAÇÕES DERMATOLÓGICAS COM PERDA TOTAL DE PELOS DE TODAS AS REGIÕES DO CORPO DEVIDO A QUADRO DE ALOPECIA AREATA UNIVERSAL, EM FASE INVESTIGATIVA PARA DETERMINAÇÃO DA ORIGEM DE SUA PATOLOGIA; cujos quadros mórbidos a impossibilita trabalhar atualmente, necessitando de tratamento especializado.
APRESENTA-SE INCAPACITADA DE FORMA TOTAL E TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO.
3. Nestes termos, concluímos que a Autora, CAROLINA MENDES FERREIRA, FAZ JUS AO AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO POR 07 MESES; cujo período de duração estimamos enquanto perdurar o tratamento especializado e proposto. Ressalta-se que após a alta a Autora poderá ser aposentada por invalidez ou então retornar ao trabalho após se submeter à nova perícia médica. É a Nossa Convicção.” Firma a data de início da incapacidade na data da perícia, considerando que a Autora estava trabalhando no momento da perícia.
Demonstrada a existência de incapacidade laboral total e temporária, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença, conforme reconhecido pelo MM. Juízo a quo. Observo que os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.
O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade. Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, o
C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: “no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.” Nesta seara, não há que se falar em ausência de incapacidade ou desconto dos valores atrasados referentes aos meses em que o autor verteu contribuições ao sistema previdenciário como contribuinte obrigatório.
Do termo inicial do benefício. O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela
C. Corte Superior: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)” Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.
Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação em 03.09.2014 (ID 133505421 – pag. 2), o termo inicial do benefício deve ser mantido em 04.04.2014, conforme fixado na sentença. Da atualização do débito. No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta. É o voto. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5263702-98.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
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APELADO: CAROLINA MENDES FERREIRA Advogado do(a)
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EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. 1.Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença e/ou concessão da aposentadoria por invalidez, previstos na Lei n. 8213/91. 2.Laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja a concessão do auxílio-doença.
O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa não descaracteriza a existência de incapacidade. Concessão mantida.
3. O segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente ao período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez concedidos mediante decisão judicial.
4. Termo inicial do benefício deve ser mantido na data da cessação administrativa indevida. Súmula 576 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Critérios de atualização do débito fixados de ofício.
6. Sucumbência recursal da autarquia. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. 7.Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
