PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5274725-75.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. CRISTINA MELO APELANTE: PLACIDINA MARIA NICOLAU DE SOUSA Advogado do(a) APELANTE: GISELDA FELICIA FABIANO DE AGUIAR E SILVA - SP116699-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO (RELATORA): Trata-se de ação judicial movida por PLACIDINA MARIA NICOLAU DE SOUSA com pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou sucessivamente auxílio-doença em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, alegando, em síntese, de que está incapacitada para trabalho, pois é portadora de graves problemas de coluna, osteoartrose severa nos joelhos, problemas na tireóide, sequelas de cirurgia bariátrica.
Desta forma, postula a procedência da ação para concessão do mencionado benefício. Apresentou quesitos, juntou documentos e emendou a inicial. Foi deferida a Assistência Judiciária Gratuita e determinação e a realização de perícia médica. Laudo pericial juntado as fls. 74/79 dos autos digitalizados (ID 34632087). Manifestção da parte autora às fls.85/91 e 97/102. Contestação às fls.124/130, alegando, em suma, que não há incapacidade a justificar a concessão dos benefícios e que a autora não preencheu os requisitos para obtenção da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, requereu complementação do laudo pericial e ao final sem prejuízo pugnou a improcedência do feito.
Juntou documentos (fls. 131/168). A decisão de fls. 169/170 indeferiu o pedido de nova perícia e determinou a intimação do perito judicial para prestar os esclarecimentos solicitados pelo ente requerido. Réplica às fls.172/186. Laudo complementar juntado as fls. 192/195 (ID 34632179), seguido de novas manifestações das partes (fls.197/198 e 201/202). Processado o feito, a sentença de fls.210/213 julgou improcedente o pedido.
A apelação da requerente (fls. 215/237) foi provida pelo acórdão de fls 249/252 que determinou o prosseguimento do feito para fins de produção de prova oral. Realizada audiência de instrução, foram inquiridas duas testemunhas. Sobreveio nova sentença (ID 145431497): (...) e ante a ausência de um robusto conjunto probatório, coerente e harmônico, tem-se que não se desincumbiu a promovente do ônus de provar, de forma inequívoca, o exercício de atividade rural como sendo sua atividade habitual.
E, conforme informado pelo médico perito, que a incapacidade averiguada na perícia judicial permite à autora o desenvolvimento de atividades compatíveis com as suas condições físicas e pessoais, podendo ela trabalhar em atividades mais leves, resta inviável o acolhimento do pedido de aposentadoria por invalidez ou subsidiariamente o auxílio-doença, posto que não preenchidos todos os requisitos legais dos referidos benefícios.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por PLACIDINA MARIA NICOLAU DE SOUSA. Por conseguinte, JULGO EXTINTO o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Ante a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas, despesas do processo, e honorários advocatícios, estes fixados nos termos do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil em 10% sobre o valor dado à causa, cuja exigibilidade, entretanto, resta suspensa, por ser beneficiaria da assistência judiciária gratuita (fls.22).
Irresignada, apela a parte autora e requer a procedência do pedido (ID 145431501). Sustenta que a prova documental e testemunhal são suficientes para demonstrar a qualidade de segurada especial, como rurícola, bem como a carência restou demonstrada pelos recolhimentos como contribuinte individual. Ademais, a perícia demonstra a impossibilidade de exercer a atividade laborativa habitual. Sem contrarrazões do INSS.
É o relatório.
DECIDO. Considerando presentes os requisitos estabelecidos no enunciado nº. 568 do E. STJ, assim como por interpretação sistemática e teleológica dos arts. 1º a 12, c.c. o art. 932, todos do Código de Processo Civil, concluo que no caso em análise é plenamente cabível decidir-se monocraticamente, mesmo porque o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, sendo ainda passível de controle por meio de agravo interno (art. 1.021 do CPC), cumprindo o princípio da colegialidade.
Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. Da aposentadoria por invalidez / incapacidade permanente Estabelece o art. 42 da Lei nº 8.213/91 que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Da mesma forma dispunha o art. 43 do Decreto nº 3.048/99, que, todavia, teve a redação modificada pelo Decreto nº 10.410/2020 em razão da alteração promovida pela EC 103/2009, basicamente para adaptar a nomenclatura do benefício ao termo utilizado no Texto Constitucional, passando o referido dispositivo legal a prescrever que “A aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez cumprido o período de carência exigido, quando for o caso, será devida ao segurado que, em gozo ou não de auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, que lhe será paga enquanto permanecer nessa condição”.
A concessão do benefício dependerá de prévia avaliação por exame médico-pericial oficial, podendo o segurado, às suas expensas, se fazer acompanhar ao exame pericial de médico de sua confiança, não sendo considerada, para fins de condição de incapacidade, a doença ou lesão pré-existente à filiação ao RGPS, exceto se a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento da doença ou lesão. Caso o segurado esteja no gozo de auxílio por incapacidade temporária, será a aposentadoria por incapacidade permanente devida a partir do dia imediatamente posterior à cessação daquele; na hipótese de verificação de existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho já na perícia médica inicial, o benefício será devido, em se tratando de segurado empregado, a partir do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se decorridos mais de 30 dias entre o afastamento e a data do requerimento administrativo, ficando a cargo da empresa o pagamento de salário nos primeiros 15 dias de afastamento consecutivos da atividade.
JÁ na hipótese de segurado empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, especial ou facultativo, será o benefício devido desde o início da incapacidade ou da data do requerimento administrativo, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. Dispõe ainda o art. 74 do Decreto nº 3048/99 que “quando o segurado que exercer mais de uma atividade for considerado definitivamente incapacitado para uma delas, o auxílio por incapacidade temporária deverá ser mantido indefinidamente, hipótese em que não caberá a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente enquanto a incapacidade não se estender às demais atividades”.
Do auxílio doença. Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91, “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”, acrescentando o Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020, que a análise dar-se-á por meio de avaliação médico-pericial.
A incapacidade reportada não pode estar relacionada a doença pré-existente à data da filiação ao RGPS, ressalvada a hipótese em que a incapacidade se der em decorrência do agravamento ou progressão da doença já existente, também estabelecendo a lei ser indevido o benefício a segurado condenado a pena de reclusão, em regime fechado. O valor do benefício consistirá numa renda mensal correspondente a 91% do salário-de-benefício.
Em relação ao segurado empregado, o benefício é devido a partir do 16º dia de afastamento da atividade profissional. Quanto aos demais segurados, a partir da data da incapacidade e enquanto esta durar. Caso o benefício seja requerido por segurado empregado após decorridos 30 (trinta) dias do afastamento, será considerada como termo inicial a data do requerimento administrativo. Estabelece o art. 60, § 6º, da Lei nº 8.213/91 que “o segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade”, mas caso a atividade exercida nessa hipótese seja diversa da geradora do benefício, “deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas” (art. 60, § 7º, da Lei nº 8.213/91).
Sempre que possível, o ato concessivo do benefício será acompanhado de estimativa de prazo de sua duração e, na ausência de estimativa, será considerada a cessação após decorridos 120 (cento e vinte) dias da data da concessão ou de eventual reativação, caso o segurado não tenha requerido administrativamente a prorrogação do benefício. O segurado em gozo do benefício de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, poderá ser convocado para reavaliação médica, a fim de que seja verificada a manutenção ou não da incapacidade, cabendo ao segurado que não concordar com o resultado da perícia médica recorrer administrativamente da decisão, em até 30 dias.
A obrigatoriedade a submissão à perícia médica periódica cessará quando o segurado completar 60 anos de idade ou quando tiver completado 55 anos de idade e já decorridos quinze anos da concessão do benefício. Por fim, caso o segurado seja considerado definitivamente incapacitado para o exercício da atividade habitual, deverá ser submetido a processo de reabilitação profissional em outra atividade, sendo mantido o benefício até que seja considerado reabilitado em atividade que lhe garanta a subsistência ou, caso não seja possível, até a conversão em aposentadoria por invalidez.
Prevê expressamente a legislação previdenciária que o benefício em testilha não pode ser recebido cumulativamente com aposentadoria, salvo no caso de direito adquirido. Da carência. Em regra, exige a legislação previdenciária, para fins de concessão do benefício, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, exceção legal feita aos “casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, situações para as quais a concessão do benefício independe de carência (arts. 25 e 26 da Lei nº 8.213/91).
Ainda no ponto, estabelece o art. 30, § 1º do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 10.410/2020, que “Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos, físicos, químicos ou biológicos, que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa”, por outro lado o § 2º do referido dispositivo legal elencando as doenças ensejadoras do auxílio por incapacidade temporária, independentemente de carência, até que seja elaborada a lista de doenças e afecções mencionada no acima referido art. 26 da Lei nº 8.213/91.
Nos termos da lei de regência, para o cômputo do período de carência levar-se-ão em consideração, para os segurados empregados, inclusive os domésticos e trabalhadores avulsos, as contribuições previdenciárias ocorridas a partir da filiação ao RGPS; já para os casos de contribuinte individual, especial e facultativo sendo consideradas as contribuições “realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores” (art. 27 da Lei nº 8.213/91).
Dispõe ainda a legislação pertinente que, no caso de perda da qualidade de segurado, para fins de concessão do benefício de auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, dever-se-á observar o período de carência correspondente a metade do período de 12 meses inicialmente estabelecido no art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, contados a partir da nova filiação à Previdência Social. Isto estabelecido, tem-se que o benefício de auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente exigem, em regra, a presença concomitante dos seguintes requisitos básicos: vínculo com a previdência social, prova de incapacidade para o exercício da atividade profissional e cumprimento do período de carência, se assim o exigir o caso específico.
Do caso concreto. No caso dos autos, verifica-se que a autora, rurícola, nascida aos 04.10.62, requereu aposentadoria por invalidez ou sucessivamente auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, ao argumento de padecer de problemas de coluna, osteoartrose severa nos joelhos, problemas na tireóide, sequelas de cirurgia bariátrica. O exame realizado pelo perito oficial constatou que a autora é portadora de espondilose lombar, alterações degenerativa na coluna, gonoartrose e obesidade mórbida, que lhe causa incapacidade laboral parcial e permanente, com impossibilidade de realização de esforços físicos (ID 34632087) .
Segundo o laudo pericial: Diagonóstico Espondilose lombar (TC da coluna lombar em 10/11/2015). Abaulamento discal difuso de L5- S1, tocando o saco dural (idem). Alterações degenerativas das articulações sacro ilíacas (idem). Retrolistese de L5 (RX da coluna lombo sacra em 19/02/2017). Espondilose lomba (idem). Gonartrose bilateral, M17.9 (RX dos joelhos em 25/09/2015). Obesidade mórbida, E66.9 (IMC = 58). (...) Diante das patologias existentes, evidenciadas no exame físico e por exames de imagem pertinentes, posso afirmar tecnicamente que a parte autora apresenta incapacidade parcial e permanente para exercer atividades que requeiram esforço físico intenso e longas caminhadas.
Não existe incapacidade para as outras atividades. Ela pode exercer atividades compatíveis com suas limitações, como por exemplo, arrematadeira de confecção, auxiliar de costura, bordadeira, telefonista, dobradora de palhas, empalhadora de cadeiras, entre outras " (fls.79). (...) quesito "f" Resposta: Existe incapacidade parcial e permanente para atividades que requeiram esforço físico intenso e longas caminhadas.
A função de rurícola, a última realizada, pode ser exercida desde que sejam respeitadas as restrições acima. […]. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional de confiança do Juízo e equidistante das partes. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado e especializado em perícia médica, medicina legal e medicina do trabalho cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada .
A prova pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos, além de anamnese, exame clínico-físico e atividade laboral desenvolvida pela parte autora. O experto é conclusivo ao consignar a incapacidade permanente para a realização de esforços físicos e a impossibilidade de continuidade do exercício da mesma atividade laborativa.
No entanto, a qualidade de segurado não restou demonstrada. A parte autora aduz que a certidão de casamento é suficiente início de prova material. No entanto, trata-se de documento único, consistente na certidão de casamento, datada de 1979, na qual consta a profissão do marido como rurícola. Verifica-se, portanto, que não há qualquer início de prova material, que se preste a comprovar o alegado regime de economia familiar e que seja minimamente contemporânea à data do início da incapacidade laborativa.
Transcrevo parte da sentença: No entanto, em que pesem as alegações da requerente em sua peça inicial, verifico que não restou comprovada a atividade de lavoura supostamente exercida, vejamos: Primeiramente observa-se que, no caso sub judice, não há início de prova material que dê respaldo ao trabalho rural aduzido pela autora, pelo contrário, as provas indicam que a única atividade laborativa desempenhada por esta, foi de vendedora ambulante (fls.159) e Do lar (fls.165, 167 e 168), tanto que as esparsas contribuições previdências foram feitas na qualidade de segurada facultativa.
Assim tem se que tais contribuições recolhidas a partir do ano de 2012 (cf. CNIS de fls.159), não podem ser consideradas para corroborar o alegado labor rural Ademais, embora as testemunhas tenham dito que a Autora sempre trabalhou na roça, tais depoimentos não se revelaram esclarecedores o suficiente para o acolhimento do pleito da requerente. JÁ que os testemunhos colhidos em audiência são frágeis e genéricos, destituídos de elementos convincentes, de modo que devem ser desprezados, vejamos: A testemunha LUIZ GONZAGA DE SOUZA disse conhecer a autora da roça, trabalharam juntos uns vinte e cinco anos, mas conhece ela há mais de quarenta anos; trabalharam juntos até 2005, enquanto o depoente ainda puxava turma; levou ela para trabalhar por diversas fazendas (citou vários nomes de fazendas e empreiteiros); citou as funções que desempenhava; registro em CTPS não se fazia naquele tempo; depois de 2005 ela continuou trabalhando, ela deve ter parado há uns quatro ou cinco anos.
O serviço de casa ela não faz mais, por conta de problemas de saúde, sempre tem alguém que faz para ela. Ela passa dificuldade financeira. A testemunha JOSIANE DA COSTA DE OLIVEIRA disse conhecer a autora há 25 anos, se conheceram no bairro, são vizinhas; trabalhavam em serviço de roça, iam juntas, trabalhavam como tomate, milho; não tinha registro em CTPS, citou nome de alguns empreiteiros, inclusive o Luiz que prestou depoimento hoje; trabalhavam juntas até 2004, e depois disso a depoente parou de ir para esse tipo de serviço.
Ainda são vizinhas, ela trabalhou até 2015, parou por problemas de saúde, está doente há mais ou menos um ano, ela não faz mais nada, não limpa nem a casa pois não consegue, tem dificuldade de locomoção, só fica deitada, ela passa dificuldade financeira. Os pagamentos eram feitos por talão. A doença dela vem piorando, o corpo dela dói muito, ela fez redução de estômago. Assim, diante das conflitantes informações e ante a ausência de um robusto conjunto probatório, coerente e harmônico, tem-se que não se desincumbiu a promovente do ônus de provar, de forma inequívoca, o exercício de atividade rural como sendo sua atividade habitual.
E, conforme informado pelo médico perito, que a incapacidade averiguada na perícia judicial permite à autora o desenvolvimento de atividades compatíveis com as suas condições físicas e pessoais, podendo ela trabalhar em atividades mais leves, resta inviável o acolhimento do pedido de aposentadoria por invalidez ou subsidiariamente o auxílio-doença, posto que não preenchidos todos os requisitos legais dos referidos benefícios.
Ausente a qualidade de segurado, não é possível a concessão do benefício pleiteado, devendo ser mantida a sentença de improcedência. Desprovido o apelo, cabível a fixação de honorários em grau recursal, os quais majoro em 2%, em observância aos critérios do art. 85, §2º c.c. §11º do CPC. Suspensa a execução por se tratar a parte autora de beneficiária de assistência judiciária gratuita.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a r. sentença na íntegra. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. dgl
