27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FABIO RICARDO MARTELLI Advogado do(a) APELADO: WALMIR RAMOS MANZOLI - SP119409-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Demanda proposta objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, desde a data da cessação indevida (19/10/2016). O juízo a quo julgou procedente o pedido formulado, reconhecendo à parte autora o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação indevida.
Deferida a antecipação dos efeitos da tutela. O INSS apela, pleiteando a reforma da sentença, aduzindo, em síntese, o não cumprimento dos requisitos legais à concessão em questão. Se vencido, requer: (1) a fixação do termo inicial do benefício “na DATA DA PERÍCIA OU NA DER EM 28/06/2019”; (2) que “cabe ao INSS a avaliação da Parte Autora quanto à sua elegibilidade ao programa de reabilitação profissional”; (3) “fixar prazo certo de duração do benefício, nos termos do art. 60, §8º e §9º, da Lei 8.213”; (4) que “SEJA CONSIGNADO A SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO NAS COMPETÊNCIAS DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA”; (5) “que os consectários legais sejam determinados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal”; e (6) “que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual mínimo dos valores devidos até a data da sentença”.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277809-50.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FABIO RICARDO MARTELLI Advogado do(a) APELADO: WALMIR RAMOS MANZOLI - SP119409-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DO AUXÍLIO-DOENÇA Os requisitos da aposentadoria por invalidez encontram-se preceituados nos arts. 42 e seguintes da Lei n.° 8.213/91, consistindo, mais precisamente, na presença da qualidade de segurado, na existência de incapacidade total e permanente para o trabalho e na ocorrência do cumprimento da carência, quando exigida.
O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos art. 59 e seguintes do mesmo diploma legal, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. Excepcionalmente, com base em entendimento jurisprudencial consolidado, admite-se a concessão de tais benefícios mediante comprovação pericial de incapacidade parcial e definitiva para o desempenho da atividade laborativa, que seja incompatível com a ocupação habitual do requerente e que implique em limitações tais que restrinjam sobremaneira a possibilidade de recolocação no mercado de trabalho, diante das profissões que exerceu durante sua vida profissional (STJ: AgRg no AREsp 36.281/MS, rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 6.ª Turma, DJe de 1.º/3/2013; e AgRg no AREsp 136474/MG, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1.ª Turma, DJe de 29/6/2012). Imprescindível, ainda, o preenchimento do requisito da qualidade de segurado, nos termos dos arts. 11 e 15, ambos da Lei de Benefícios. "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos." A perda da qualidade de segurado, portanto, ocorrerá no 16.º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, inciso II, da Lei n.º 8.212/91, salvo na hipótese do § 1.º do art. 102 da Lei n.º 8.213/91 – qual seja, em que comprovado que a impossibilidade econômica de continuar a contribuir decorreu da incapacidade laborativa.
Registre-se que, perdida a qualidade de segurado, imprescindível a existência de, pelo menos, seis meses de recolhimento, para que seja considerado novamente filiado ao regime, nos exatos termos do art. 27-A da Lei de Benefícios. Por fim, necessário o cumprimento do período de carência, nos termos do art. 25 dessa mesma lei, a saber: “Art.
25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no artigo 26:
I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;” Em casos específicos, em que demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, possível, ainda, com base no art. 45 da Lei de Benefícios, o acréscimo de 25% ao valor da aposentadoria por invalidez porventura concedida. DO CASO DOS AUTOS (INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE COM REPERCUSSÃO NEGATIVA SOBRE AS ATIVIDADES HABITUAIS QUE NÃO OBSTA A REABILITAÇÃO) Objetivando comprovar a qualidade de segurado, a parte autora juntou cópias: (1) de extrato do sistema do INSS, com informações referentes ao benefício cessado em 19/10/2016 (NB 5330872924); (2) da “Comunicação de Decisão”, indeferindo o pedido de Auxílio-Doença, apresentado em 28/6/2019, (NB 6285581812), pelo motivo “Não Constatação de Incapacidade Laborativa”, assim como da “Comunicação de Decisão”, deferindo o pedido de Auxílio-Doença, apresentado em 31/7/2009, (NB 5366595270), pelo motivo “Constatação de Incapacidade Laborativa”; e (3) de extrato do CNIS, dos quais se infere que recolheu contribuições previdenciárias, como “Empregado”, de 1.º/2/1992 a 24/8/1994, de 16/1/1995 a 5/8/1998, de 1.º/10/1999 a 9/8/2000, de .º/8/2003, de 1.º/4/2004 a 16/6/2005, 1.º/7/2005 a 31/10/2005, de 2/9/2013 a 12/1/2016, e como “Contribuinte Individual”, de 1.º/9/2003 a 31/3/2004, de 1.º/12/2005 a 30/11/2008, de 1.º/1/2011 a 30/6/2019; assim como recebeu benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 5330842924) de 9/11/2008 a 19/10/2016 e (NB 5366595270) de 31/7/2009 a 8/11/2008 (Id. 135789944).
Assim, tornam-se desnecessárias maiores considerações a respeito desse requisito, restando demonstrada a inocorrência da perda da qualidade de segurado, nos termos do art. 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, e tendo em vista o ajuizamento da ação em 22/7/2019. Demonstrou, outrossim, ter atendido à exigência legal de recolhimento de 12 contribuições previdenciárias para ensejar direito à aposentadoria por invalidez (art. 25 da Lei n.° 8.213/91).
No que concerne à incapacidade, a perita médica, em seu laudo (Id. 135789966), apresentou a seguinte conclusão: “Por todo exposto, diante do que se apurou durante a Perícia Médica e estudos posteriores, após avaliação clínica, mediante anamnese, exame físico compatível e testes físicos específicos, também após avaliação de documentos médicos complementares apresentados, considerando ainda o histórico ocupacional, idade e grau de instrução, CONCLUO que as manifestações clínicas das patologias que acometem o(a) periciado(a), atualmente impõem limitações apenas para atividades laborativas que demandem realização de esforço físico, posições forçadas, repetição de movimentos do membro superior esquerdo e inferior direito, ou permanência em posição ortostática por períodos prolongados, não sendo recomendado que o(a) periciado(a) retorne a atividade laborativa habitual - INCAPACIDADE PARCIAL, sem prognóstico de recuperação desta limitação - INCAPACIDADE PERMANENTE.
É possível afirmar que a incapacidade iniciou aproximadamente em 2008, quando ocorreu o acidente. O (a) periciado(a) reúne condições para passar por processo de reabilitação profissional para outras atividades leves, ociosas e/ou intelectuais, ou que resguardem as limitações acima descritas. Não há incapacidade para os atos da vida civil ou para a vida independente, sendo desnecessário auxílio de terceiros.” Via de regra, analisam-se suas características pessoais (idade, escolaridade, tipo de doença que o acomete) e, constatada a inelegibilidade à reabilitação profissional diante do contexto social, concede-se a aposentadoria por invalidez.
Uma das condições do autor inviabiliza a concessão do benefício: sua idade. Com apenas 46 anos, de fato possui limitação ao trabalho por ser portador de “Fratura da diáfise do úmero CID S423, Lesão do nervoso radial CID G561”. Considerou o perito que possui energia suficiente para reabilitar-se profissionalmente (tal como atestado no laudo, “O (a) periciado(a) reúne condições para passar por processo de reabilitação profissional para outras atividades leves, ociosas e/ou intelectuais, ou que resguardem as limitações acima descritas”), sendo prematuro aposentá-lo.
Destarte, o conjunto probatório indica como adequada a concessão do auxílio-doença, devendo ser mantido indefinidamente, até que identificada melhora nas condições clínicas ora atestadas, ou que haja reabilitação do segurado para atividade diversa compatível, facultada pela lei a realização de exames periódicos a cargo do INSS, após o trânsito em julgado, para que se avalie a perenidade ou não das moléstias diagnosticadas, nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213/91.
No sentido do exposto, in verbis: “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 15, I E § 3º, DA LEI N. 8.213/1991. ART. 137 DA INSS/PRES n. 77/2015 (E ALTERAÇÕES). APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA ATIVIDADE HABITUAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ QUE SEJA REALIZADA A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 62 DA LEI N. 8.213/91. INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - Mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições e sem limite de prazo, aquele que está em gozo de benefício previdenciário, inclusive auxílio-acidente, nos termos dos arts. 15, I e § 3º, da Lei n. 8.213/1991 e 137 da INSS/PRES n. 77/2015 (e suas alterações).
III - Comprovada a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, o segurado faz jus ao recebimento do auxílio-doença, até que seja reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei n. 8.213/1991, restando afastada a concessão de aposentadoria por invalidez, cujos requisitos são incapacidade total e permanente, insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa.
IV - É firme a orientação desta Corte de que não incorre em julgamento extra ou ultra petita a decisão que considera de forma ampla o pedido constante da petição inicial, para efeito de concessão de benefício previdenciário.
V - Recurso especial do segurado parcialmente provido, para conceder o benefício de auxílio-doença a contar da data do requerimento administrativo, até que seja realizada a reabilitação profissional.” (STJ, REsp. 1.584.771/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 30.5.2019) Quanto à data de início da incapacidade, verifica-se que reconhecida a incapacidade laborativa pelo perito judicial, a partir da data do acidente automobilístico.
A indicação precisa do início da incapacidade pelo perito permitiria a fixação do início do benefício quando da cessação do benefício anterior (19/10/2016), considerando a ausência de recurso da parte, deverá ser mantida tal como a definida pela sentença (“data do requerimento administrativo”). Desse modo, ressalta-se que o termo inicial do benefício, regra geral, deve ser fixado na data do requerimento administrativo, ocasião em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão, afastada a adoção de outra data, tal como a indicada pelo INSS, em sua apelação, data da juntada do laudo pericial.
De resto, esta Oitava Turma tem afastado o entendimento de que a DIB deva ser fixada na data da juntada do laudo pericial, “haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente. Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício” (TRF3, Oitava Turma, ApReeNec 0007687-35.2010.4.03.6183, Rel.
Desembargador Federal LUIZ STEFANINI, julgado em 11/4/2016, e-DJF3 Judicial 1 27/4/2016). Devida a gratificação natalina, nos termos preconizados no art. 7.º, inciso VIII, da Constituição da República. Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado, observada a rejeição dos embargos de declaração no âmbito do julgamento em epígrafe, em 3/10/2019.
Salienta-se, no que pertine ao fato da parte autora ter continuado a trabalhar, mesmo após ingressar em juízo e a perícia concluir por sua incapacidade, indubitavelmente reflete a necessidade da segurada de manter sua subsistência, durante o tempo em que aguarda a concessão do benefício, visto que as necessidades são urgentes e a instrução processual do pedido demanda certo tempo. É de se notar, inclusive, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na oportunidade em que decidiu afetar os recursos especiais nº 1.786.590/SP e nº 1.788.700/SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, nos termos do § 5º do art. 1.036 do CPC/2015, assim determinando o Tema afetado nº 1.013: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.” Desse modo, não há que se falar em necessidade de suspensão do benefício ou devolução de valores auferidos de atividade laborativa no período em compreendido entre o indeferimento administrativo e a implantação do benefício.
À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º, c. c. o § 11, ambos do art. 85 do CPC, bem como no art. 86 do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência (STJ, Súmula 111).
Quanto ao prequestionamento suscitado, inexiste contrariedade alguma à legislação federal ou a dispostos constitucionais.
Posto isso, nego provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação supra. É o voto. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. REAVALIAÇÃO DO QUADRO CLÍNICO AUTORIZADA. NEGATIVA DO PLEITO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. - A concessão do benefício de aposentadoria por invalidez exige qualidade de segurado, incapacidade para o trabalho e cumprimento de carência, quando exigida. O auxílio-doença, por sua vez, é concedido nos casos de incapacidade temporária. - Necessária a contextualização do indivíduo para a aferição da incapacidade laborativa. Os requisitos insertos no art. 42 da Lei de Benefícios devem ser observados em conjunto com as condições sócio-econômica, profissional e cultural do trabalhador. - A viabilidade da reabilitação profissional impede o reconhecimento de incapacidade permanente. - O benefício deve ser mantido até que identificada melhora nas condições clínicas ora atestadas, ou que haja reabilitação do segurado para atividade diversa compatível, facultada pela lei a realização de exames periódicos a cargo do INSS, após o trânsito em julgado, para que se avalie a perenidade ou não das moléstias diagnosticadas, nos termos do art. 101 da Lei n.º 8.213/91. - Reconhecimento da procedência do pedido de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
