PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5280758-47.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NORAIDE LEITE Advogado do(a)
APELADO: MARCIA MOREIRA GARCIA DA SILVA - SP176725-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5280758-47.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: NORAIDE LEITE Advogado do(a) APELADO: MARCIA MOREIRA GARCIA DA SILVA - SP176725-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do benefício anterior (17.04.2018), observada a prescrição quinquenal.
O decisum fixou, ainda, que sobre o valor da condenação relativo às parcelas vencidas deve incidir correção monetária desde a data do vencimento de cada parcela até o seu pagamento, calculadas com base no INPC, nos termos do art. 41-A, caput, da Lei 8.213/91, incluído pela Lei 11.430/2006. Sobre todo o valor da condenação incidem juros de mora, calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F, da Lei nº 9.494 de 1997), contados desde a data da citação (Súmula 204 do STJ), para as parcelas vencidas até a citação e partir do seu vencimento para as posteriores.
Verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. Tutela antecipada concedida. Aduz o INSS, que o pedido inicial seja julgado improcedente diante da ausência de incapacidade para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, bem como não preenchimento do requisito da qualidade de segurado, sendo caso de doença preexistente. Subsidiariamente, requer que o termo inicial seja fixado na data da juntada do laudo pericial e que a correção monetária e os juros de mora sejam fixados de acordo com o Manual de Cálculo da Justiça Federal.
Requer, ainda, que não haja condenação ao pagamento da verba honorária e que seja observada a prescrição quinquenal e a remessa oficial, havendo suspensão da decisão que concedeu a tutela antecipada. Com contrarrazões de recurso, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5280758-47.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: NORAIDE LEITE Advogado do(a) APELADO: MARCIA MOREIRA GARCIA DA SILVA - SP176725-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, é importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496, da atual lei processual. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
Por outro lado, não conheço do pedido relativo à observância da prescrição quinquenal, visto que tal pleito coincide exatamente com os parâmetros estabelecidos no decisum recorrido, restando evidente, portanto, a ausência de interesse recursal em relação ao mencionado ponto. No mais, discute-se o direito da parte autora ao benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Realizada a perícia médica em 22.05.2019, o laudo coligido ao doc. 136086196 considerou a parte autora, então, com 59 anos de idade, 3ª série do ensino fundamental, trabalhadora rural, portadora de espondilose dorsal e lombar, hipertensão arterial essencial, diabetes mellitus, gonartrose bilateral, obesidade mórbida, tendinopatia do supra espinhal e pós-operatório tardio de herniorrafia umbilical, estando incapacitada de forma parcial e permanente, desde 15.05.2018.
Concluiu o perito judicial: Existe incapacidade parcial e permanente para atividades que requeiram esforço físico intenso, longas caminhadas e abdução dos ombros acima de 90º. Não há incapacidade para outras atividades, (...) desde que haja interesse e respeite as restrições acima definidas. Bem como, que o tratamento é permanente, não devendo exercer a atividade de rurícola que exercia, mas pode exercer outras atividades compatíveis com suas limitações e condições físicas.
Assim, embora o perito tenha concluído pela incapacidade parcial e permanente, a incapacidade, a rigor, revela-se total e permanente, uma vez que, associando-se sua idade, grau de instrução, experiência profissional e as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente. Veja-se nesse sentido o seguinte julgado: "PROCESSUAL.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
ACÓRDÃO
EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.1. Na análise da concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, devendo considerar também aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não de retorno ao trabalho. A invalidez laborativa não decorre de mero resultado de uma disfunção orgânica, mas da somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Precedentes.
2. O Tribunal a quo admitiu estar comprovado que a ora agravada ficou incapacitada de modo permanente e definitivo para exercer suas atividades laborativas, não obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ.
3. A revisão do conjunto conjunto fático-probatório dos autos que levou o Tribunal a quo a conclusão acerca da incapacidade laboral do segurado exige análise de provas e fatos, o que inviabiliza a realização de tal procedimento pelo STJ, no recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 196053/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, Data do Julgamento: 25/09/2012, DJe 04/10/2012). Por sua vez, imprescindível, ainda, o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. No presente caso, colhe-se, dos registros do CNIS, que a proponente, titularizou o benefício de auxílio por incapacidade temporária, entre 09.12.2003 a 17.04.2018 (ID 136086188), ou seja, quando do início da incapacidade, de acordo com os documentos acostados aos autos (25.03.2018) a parte autora estava e gozo de benefício por incapacidade.
De acordo com o art. 15, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, c/c o art. 137 da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, de 21/01/2015, a qualidade de segurado é mantida, sem limite de prazo, para quem está em gozo de benefício por incapacidade, e por até doze meses, após a sua cessação. Dessa forma, conclui-se que, na data do início da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado. Nesse mesmo sentido, deve ser afastada a insurgência do INSS fundada na preexistência da doença.
Sobre o assunto, pontifica abalizada doutrina: "Em matéria de doenças preexistentes, a jurisprudência dominante está firmada no sentido de que a contingência só se configura com a existência da incapacidade total de permanente, e não com a existência da doença" (SANTOS, Marisa Ferreira dos; "Direito Previdenciário Esquematizado", 2ª edição, Ed. Saraiva, 2012). A jurisprudência da Terceira Seção não discrepa: AR 00112549120134030000, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3, TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 08/03/2016: PREVIDENCIÁRIO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. DOCUMENTOS NOVOS SUFICIENTES PARA ALTERAR
DECISÃO
RESCINDENDA. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO NOS TERMOS DO INCISO VII DO ART. 485 DO CPC. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ORIGINÁRIO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. (...) XVIII - Não há que se falar em preexistência das enfermidades incapacitantes à refiliação da parte autora ao RGPS, tendo em vista que o conjunto probatório revela que a incapacidade decorre do agravamento das doenças após o reingresso, impedindo o exercício de atividade laborativa, aplicando-se, ao caso, a parte final do §2º, do artigo 42 da Lei nº 8.213/91. (...)
XXV - Embargos de declaração parcialmente providos".(g.n.). Portanto, presente a incapacidade laboral total e permanente da parte autora e os demais requisitos legais, é devido o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente, em conformidade com os seguintes precedentes da
C. 9ª Turma desta Corte: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. - São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - No caso, a perita médica judicial concluiu que a parte autora estava total e permanentemente incapacitada para o trabalho. - Colhe-se do CNIS que o autor possui mais de 120 (cento e vinte) contribuições entre os períodos de 26/11/1973 a 15/4/1994.
Para fins de aplicação do artigo 15, § 1º, da LBPS (prorrogação do período de graça por mais 12 meses), basta o recolhimento de 120 contribuições sem a interrupção da qualidade de segurado. Entendo que o segurado tem o direito de evocar a regra do § 1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 ao menos uma vez, ainda que tenha havido interrupção da filiação após a aquisição do direito à prorrogação do "período de graça" por mais 12 (doze) meses. - Os demais requisitos - filiação e carência - também estão cumpridos, consoante dados do CNIS. - Termo inicial do benefício fica fixado na data do requerimento administrativo, por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante.
Precedentes do STJ. (...) Omissis - Apelação da parte autora provida." (AC 2017.03.99.036558-8, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 08/02/2018) "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS.
I. É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
II. Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam, a comprovação da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente. (...) Omissis
V. Apelação do autor provida e apelação do INSS parcialmente provida." (AC 2017.03.99.020189-0, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 20/09/2017) "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.
SENTENÇA
ILÍQUIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL. COMPROVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA.
I. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do art. 475, inciso I, Lei 10.352/01, tendo em vista que a condenação é ilíquida, sendo inviável qualquer tentativa de estimativa do valor da causa.
II - O estudo pericial comprovou a existência de incapacidade total e permanente para o desempenho de toda e qualquer atividade laborativa.
III - A carência de 12 (doze) meses restou cumprida pois a consulta ao CNIS comprova que o autor possui anotações de vínculos empregatícios cujo período ultrapassa o mínimo exigido pela Lei n. 8213/91.
IV - O autor já se encontrava incapacitado quando da cessação do último período de auxílio-doença, razão pela qual presente a qualidade de segurado no ajuizamento da ação.
V - Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS improvidas. Tutela antecipada concedida". (AC 2008.03.99.059218-0, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DJF3 20/05/2010) No que tange ao termo inicial da benesse concedida, muito embora o perito judicial tenha atestado a incapacidade laboral da parte autora, somente, em 15.05.2018 observa-se que os autos foram instruídos com relatório médico contemporâneo à data de cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária precedente, ocorrida em 17.04.2018, atestando a necessidade de afastamento desta, de suas atividades laborativas, por tempo indeterminado.
Vide doc. 136086174. Desse modo, o termo inicial da benesse concedida na r. sentença deve ser mantido na data seguinte à cessação do benefício anterior (17.04.2018 – ID 136086180), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então. Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO.
TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007). A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel.
Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013. Averbe-se que o laudo pericial apenas retratou situação ensejadora da outorga da benesse, preexistente à sua confecção. Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Conquanto imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito. Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de suspensão dos efeitos da antecipação de tutela, formulado pelo INSS em suas razões recursais.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DO APELO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar os parâmetros da condenação ao pagamento da verba honorária, na forma delineada. Explicitados os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO.
ART. 496, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. - Pedido relativo à observância da prescrição quinquenal, não conhecido.
Pleito coincide exatamente com os parâmetros estabelecidos no decisum recorrido. - A aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio por incapacidade temporária se destina àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - Constatada, a rigor, a incapacidade total e permanente da parte autora para a sua atividade habitual e levando em consideração suas condições pessoais e preenchido os demais requisitos, deve ser mantida a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. - Termo inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente mantido na data seguinte à cessação da benesse anterior, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então. - Juros de mora e correção monetária fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula nº 111 do c.
Superior Tribunal de Justiça). - Apelo autárquico parcialmente conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
