PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5280980-15.2020.4.03.9999 RELATOR: MARCUS ORIONE GONCALVES CORREIA APELANTE:
I. N. D. S. S. -. I.,
I. D. P. D. S. P. D. M. D. P. P. PARTE RE: M. D. P.
APELADO: M. J. ADVOGADO do(a) PARTE RE: JACKELINE YONE BALDO - SP293937-A ADVOGADO do(a)
APELADO: GISELE BERALDO DE PAIVA - SP229788-A
DECISÃO
Vistos, etc. Trata-se de apelações de sentença em que foi julgado parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de tempo trabalhado em condições especiais no período de 01/02/1993 a 31/08/1997. Em seu apelo, o INSS suscita preliminar de concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como de suspensão do feito para fins de julgamento do Tema n. 1.124 do E.
STJ e de necessidade de apreciação do feito por remessa necessária. No mérito, sustenta a não comprovação dos requisitos necessários para reconhecimento do período de labor especial e, consequentemente, do benefício de aposentadoria concedido. Busca a reforma da sentença com a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a exclusão da multa diária incidente ou sua redução, bem como a fixação de efeitos financeiros da condenação da data da citação.
Em suas razões recursais, por sua vez, o instituto PIRAPREV suscita preliminar de cerceamento de defesa. No mérito, sustenta omissão quanto à data de início de pagamento e da fórmula de cálculo dos proventos do benefício. Busca a nulidade da sentença, com retorno dos autos à origem para fins de produção de prova pericial ou, subsidiariamente, parcial reforma da sentença, com correção das omissões apontadas para que o início do pagamento corresponda à data da efetiva implantação do benefício, bem como o cálculo de seu valor corresponda ao art. 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91.
Com apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Da decisão monocrática. De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, "a" e "b", combinado com o artigo 1011, I, do Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n. 568.
Nesse sentido: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema (Súmula n. 568/STJ). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual (artigos 4º e 6º do Código de Processo Civil) e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na sistemática processual civil e desdobramentos do disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil.
No que tange especificamente ao atendimento dos precedentes verifica-se que ele se encontra inserto no espírito da legislação em relação aos efeitos vinculantes das decisões em repercussão geral e em demandas de natureza repetitiva (como se depreende, entre outras, das disposições dos artigos 311, inciso II, 332, inciso II, 932, inciso IV e 1037, inciso II, todas no Código Processual Civil). Presentes, assim, os requisitos legais, passo a decidir monocraticamente.
Do efeito suspensivo. Rejeito a preliminar de concessão de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista a realização de seu julgamento no presente momento, com a entrega do provimento jurisdicional definitivo. DA SUSPENSÃO DO FEITO. Cuida-se de preliminar que perdeu o objeto, uma vez que já houve tese fixada no âmbito do Tema n. 1.124 do E. STJ. Por isso, desnecessário apreciar eventual cabimento de sobrestamento da tramitação do feito.
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada. Da Remessa Necessária. Inicialmente, observa-se que sentença prolatada nestes autos não se submete ao reexame necessário. Isso decorre do disposto no § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, que determina que não se aplica o duplo grau de jurisdição quando a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo e líquido não excedente a 1.000 (mil) salários mínimos.
Não obstante a iliquidez do julgado, é certo que, no caso em tela, a expressão econômica do direito controvertido não ultrapassa tal limite. Tal entendimento restou consolidado pelo
C. STJ, no julgamento do REsp 1882236/RS (2020/0161256-0), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, vinculado ao Tema n. 1081, com a seguinte tese: A demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos, com base nos parâmetros fixados na sentença, deve ser dispensada da remessa necessária quando for possível estimar que não excederá o limite previsto no art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil.
Por essa razão, rejeito a preliminar arguida. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSTITUTO PIRAPREV E DA EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Inicialmente, verifica-se que o caso versa a respeito de cumulação sucessiva de pedidos, direcionados a sujeitos processuais distintos. Assim, a parte autora, inicialmente, busca a condenação do INSS à revisão da CTC emitida por essa autarquia, a respeito do período laborado de 01/02/1993 a 31/08/1997, na condição de contribuinte individual, a fim de que seja reconhecido o exercício de atividade especial.
Sucessivamente, diante do reconhecimento da especialidade do período acima aludido, busca a condenação do Instituto PIRAPREV à concessão do benefício de aposentadoria especial. Observa-se, contudo, patente obstáculo no exame do segundo pedido, que enfrenta a barreira da incompetência absoluta da Justiça Federal para apreciar e condenar regimes próprios municipais à implantação de benefícios previdenciários.
A competência da Justiça Federal insculpida no art. 109, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, não comporta interpretação ampliativa a fim de que se permita, por meio da cumulação de pedidos, atrair a competência da Justiça Federal em se tratando de aspecto que não inclui interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal. Inclusive, tal situação se trata de cumulação indevida de pedidos, na forma do art. 327, § 1º, II, do Código de Processo Civil.
Também a esse respeito, há enunciado sumular de n. 137 do E. STJ, em que fica clara a competência material da Justiça Estadual para a concessão de benefício previdenciário por regime próprio dos servidores públicos municipais. Confira-se: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. Por essa razão, em se tratando a competência absoluta de matéria de ordem pública e, como tal, cognoscível de ofício pelo juízo, deve-se reconhecer a incompetência da Justiça Federal quanto ao pedido de concessão de aposentadoria especial pelo Regime Próprio dos servidores públicos do município de Piracaia.
Destarte, declara-se a ilegitimidade passiva do Instituto PIRAPREV para figurar na presente relação jurídica processual, por ausência de vínculo subjetivo com a demanda remanescente, procedendo-se à sua exclusão dos autos. No mesmo sentido, quanto ao pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial, na forma de reiterada jurisprudência, deve ser julgado extinto sem resolução de mérito, não sendo possível a cisão processual para que se remeta somente parte da demanda ao juízo competente.
Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS QUE ABRANGEM COMPETÊNCIA DE JUÍZOS DISTINTOS. DESMEMBRAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO CONTIDO NA SÚMULA 170/STJ.
1. A orientação desta Corte é no sentido de que, "havendo cumulação de pedidos e diversidade de jurisdição, caberá ao juiz, onde primeiro foi ajuizada a ação, decidi-la nos limites de sua jurisdição" (CC 8.560/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Assis Toledo, DJ de 9.10.1995), "sem prejuízo de que a parte promova no juízo próprio a ação remanescente" (CC 5.710/PE, 3ª Seção, Rel. Min. José Dantas, DJ de 6.9.1993).
Assim, no âmbito do processo civil, "reunindo a inicial duas lides, para cujo julgamento são absolutamente competentes distintos ramos do judiciário, há que se declarar a impossibilidade da cumulação, não se podendo decidi-las em um mesmo processo" (CC 1.250/MS, 2ª Seção, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 4.3.1991). A Terceira Seção/STJ consolidou esse entendimento na Súmula 170/STJ.
2. Desse modo, se na demanda há cumulação de pedidos, em relação aos quais a competência do juízo onde foi ajuizada não abrange todos eles, impõe-se o exame da lide, nos limites da respectiva jurisdição, com a conseqüente extinção do processo, sem resolução do mérito, na parte que extrapola tais limites, sem prejuízo da propositura de nova ação, no juízo adequado, em relação à parte não apreciada. Nessa situação, não há falar em desmembramento do feito.
3. Recurso especial provido. (REsp n. 837.702/MG, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 3/12/2008.) Considerando o teor da fundamentação acima e como sua decorrência lógica, deixo também de conhecer do recurso de apelação interposto pelo Instituto PIRAPREV. Do mérito. Inicialmente, cumpre delimitar a controvérsia restante, qual seja, a definição a respeito da necessidade de revisão da CTC emitida pelo INSS para que se reconheça como especial o período laborado como contribuinte individual de 01/02/1993 a 31/08/1997.
Quanto ao período laborado em condições especiais, urge constatar o seguinte. Aqueles que exercerem atividade em condições danosas à saúde devem ser tratados de forma diferenciada no momento de sua aposentação. Na realidade, há um fator de discrímen lógico e constitucionalmente aceito - o trabalho em condições prejudiciais ao estado físico ou mental do trabalhador - a respaldar a diferenciação feita entre os diversos trabalhadores.
Da mesma forma, se o trabalhador realiza atividade em condições especiais apenas em certo período, este não poderá ser desconsiderado quando do requerimento da aposentadoria, ainda que comum. Aliás, esta conclusão deflui da própria Constituição. No art. 201, § 1º, do texto constitucional, segundo redação vigente à época dos fatos, menciona-se a possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para os casos de atividades realizadas "sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".
Portanto, ainda que em relação a parte do tempo, é possível o estabelecimento de tais requisitos ou critérios diferenciados. Corroborando esta tese, confira-se ainda o art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, conforme redação em vigor à época dos fatos, que foi claro no sentido da manutenção, ainda que até a edição de lei complementar, do art. 57 da Lei n. 8.213 de 1991. Destaque-se que o § 5º, do dispositivo mantido constitucionalmente, versa exatamente sobre a conversão do tempo em circunstância especial para o comum.
Concordamos, aqui, com as seguintes conclusões extraídas do voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo, relator do Recurso 237.277 nos autos da ação n. 2000.61.83.004655-1: A MP 1.663, de 28.05.98, através de seu então art. 28 (nas reedições o número desse artigo foi alterado), revogou expressamente o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 (já reformada anteriormente pela Lei 9.032/95), que permitia - para fins de aposentadoria especial - a soma do tempo de trabalho agressivo após sua conversão segundo critérios estipulados pela MPAS; sendo assim, o tempo exercido em condições especiais não poderia mais ser convertido em tempo comum.
A MP foi sendo sucessivamente reeditada. Para assegurar o direito adquirido daqueles que teriam completado tempo para aposentadoria - desde que feita conversão - antes da revogação do § 5º do art. 57, a 13ª reedição da MP 1.663 (em 26.08.98) estipulou no art. 28 que o Poder Executivo estabeleceria critérios para conversão de tempo de trabalho exercido em condições especiais até 28.05.98 (data em que revogado o § 5º do art. 57), em tempo comum, desde que o segurado tivesse implementado em "percentual de tempo" que lhe permitisse a aposentação especial.
Tratava-se de regra transitória destinada a minorar o impacto do fim da possibilidade de conversão do tempo insalubre e perigoso em tempo comum. JÁ aquele "percentual" veio a ser fixado em 20% no Regulamento da Previdência Social, primeiro no D. 2.782 de 14.09.98, e no atual D. 3.048, de maio de 1999. Diante dessa normatização, o INSS expediu a Ordem de Serviço nº. 600 (de 2.6.98) e com ela exigiu comprovação da efetiva exposição a agentes que prejudicassem a saúde e integridade física por todo o tempo exigido para concessão do benefício (nos termos da Ordem de Serviço nº. 600 somente com laudos, única prova aceitável, retroagindo a exigência a tempo anterior a MP. 1.663), assim abarcando mesmo o tempo anterior a Lei 9.032/95, a partir de quando a exigência ingressou no mundo legal.
Ademais, também incluiu a proibição de conversão a partir de 29 de maio de 1998, e a Ordem de Serviço nº. 612, além de outras inovações, ainda acolheu a exigência de que o tempo a ser convertido deva corresponder a pelo menos 20% do necessário a obtenção da aposentadoria especial. Deixaram assente, ainda, que somente se daria aproveitamento de tempo trabalhado até 28.05.98 se houvesse exposição a "agentes nocivos" reconhecidos como tais no Anexo IV do D. 2.172 de 5.3.97; noutro dizer, se um determinado agente químico, físico ou biológico, era considerado nocivo, mas deixou de sê-lo pelo D. 2.172, o tempo trabalhado em exposição a ele não será aproveitado.
Sucede que a MP 1.663 foi convertida na Lei 9.711, de 20.11.98, mas a revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 (pretendida no art. 32 da 15ª reedição daquela medida provisória, justo a que foi convertida em lei) não foi mantida pelo Congresso Nacional. Assim, a possibilidade legal de conversão de tempo especial em tempo comum e sua soma sobreviveu. Contudo, manteve-se o art. 28 da Reedição convertida: Art.
28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão de tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº. 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis n.ºs 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento.
Ora, esse art. 28 da medida provisória - que pretendia ser norma transitória de modo a evitar o impacto maior da revogação do § 5º do art. 57 do PBPS, que não aconteceu... - acabou constando da Lei 9.711/98 somente por "cochilo" do legislador e quando muito somente para aquele fim; jamais para, como entendia a Previdência Social. Manter-se ali a derrogação do § 5º do art. 57, que o Congresso derrubou quando tratada em artigo específico.
Aliás, nem mesmo para disciplinar "transição" acabou tendo valia o art. 28, já que não houve mudança: o art. 57, § 5º da Lei 8.213/91 sobreviveu!... Não seria, ainda, razoável (princípio da razoabilidade) contemplar-se a aposentadoria especial, sem a admissão, para o mesmo lapso, da conversão de tempo tido como prejudicial à saúde. Haveria tratamento desigual para situações semelhantes. Diga-se, ainda, que a autarquia acabou por reconhecer a possibilidade da conversão, conforme se confere de norma interna por ela própria editada, a Instrução Normativa INSS/DC n. 118, de 14 de abril de 2005, segundo se verifica de seu art. 174, que assim previa (já que hoje encontra-se revogada): Art. 174.
Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados, após a conversão do tempo relativo às atividades não preponderantes, cabendo, dessa forma, a concessão da aposentadoria especial com o tempo exigido para a atividade preponderante não convertida.
Parágrafo único. Será considerada atividade preponderante aquela que, após a conversão para um mesmo referencial, tenha maior número de anos. Ressalte-se, por oportuno, que manifestações do próprio Superior Tribunal de Justiça, em votos da lavra da Ministra Laurita Vaz, adotaram o mesmo entendimento acima discorrido, como se depreende do REsp 956.110/SP. Inclusive, atualmente, a questão sequer é enfrentada pelos Tribunais Regionais Federais, que já fazem a análise corriqueira de tempos especiais submetidos à legislação vigente, como se depreende, por exemplo, do seguinte processo: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5019760-70.2018.4.03.6183, Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 14/12/2023, Intimação via sistema DATA: 30/12/2023.
Feitas estas digressões introdutórias, necessárias ao entendimento da constitucionalidade e relevância da conversão do tempo especial para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, algumas observações merecem ser realizadas. Para a verificação dos agentes agressivos, há que se utilizar das normas disponíveis no sistema no momento da realização da atividade laboral, segundo o postulado tempus regit actum.
Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto n. 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, por enquadramento nas categorias profissionais previstas nos decretos reguladores da atividade especial.
Em casos envolvendo ruído, enquanto agente agressivo, verbi gratia, diante da sucessão normativa do nível de decibéis aplicáveis, este princípio ficou assentado no REsp 1398260/PR, de relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 14/05/2014, conforme DJe de 05/12/2014. Assim, deve ser considerado prejudicial, até 05/03/1997, a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06/03/1997 a 18/11/2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
Logo, sob qualquer ângulo que se analise a questão, é patente a preservação, pelo legislador constituinte, da proteção do tempo - parcial ou integralmente - realizado sob condições danosas à saúde do trabalhador. Saliente-se que, em se tratando de ruído de intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, uma vez que a pressão sonora maior no setor acaba por encobrir a menor, não sendo de se supor, em detrimento do segurado, que o menor nível de ruído prevalecia no ambiente, em termos de duração, em relação ao maior.
Ressalto a desnecessidade de sobrestamento do feito, tendo em vista o julgamento do Tema n. 1.083 pelo STJ, com trânsito em julgado em 12/08/2022 e fixação da seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. Por seu turno, o
C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n. 534, firmou a tese de que: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91).
Destarte, outras atividades que não constem dos decretos regulamentadores da atividade especial poderão ser consideradas especiais, caso a exposição a agentes nocivos ultrapasse os limites de tolerância. Nesse sentido, tenho que é cabível o reconhecimento da insalubridade da atividade exercida pelos motoristas e cobradores de transporte coletivo, quando demonstrado que a exposição ao agente nocivo vibração de corpo inteiro ultrapassou os limites de tolerância estabelecidos pelas normas de regência vigentes à época.
No que diz respeito ao agente nocivo calor, o Decreto n. 53.831/64 (Código 1.1.1 do Quadro Anexo) considerava especial a atividade desenvolvida em locais com temperatura acima de 28º C, proveniente de fontes artificiais. Posteriormente, o Decreto n. 2.172/97, de 02/03/1997, estabeleceu que são considerados especiais os "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78".
Destarte, até 05/03/1997 deve ser reconhecido prejudicial o trabalho sujeito a temperatura acima de 28ºC, proveniente de fontes artificiais, e, a partir de então, a atividade exercida em ambiente cuja temperatura seja superior aos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, que deve ser aferida por meio de laudo técnico com base no "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG". Vale ressaltar que, nos termos do Anexo 3 da NR15, do Ministério de Trabalho e Emprego, o limite de exposição ao calor para atividades leves é de 30º, para atividades moderadas de 26,7º e para atividades pesadas de 25º.
Por sua vez, também é considerado prejudicial o labor exercido em locais com temperatura excessivamente baixa, conforme previsto no código 1.1.2 do Decreto n. 53.831/64 e Anexo IX da NR-15, assim entendido aquele executado no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada. De outra parte, veja-se que a exposição à situação de insalubridade ou periculosidade deverá ser permanente.
Em juízo, pode-se demonstrar a ocorrência desta permanência, quando não admitida administrativamente, em especial por meio da prova testemunhal e, mesmo, pericial, se possível. Aliás, quanto à eletricidade, ocorre também algo semelhante, quando se permite a conversão de atividade especial em comum após 05/03/1997, por aplicação direta do art. 58 da Lei n. 8.213/91, antes mencionado. O que se exige apenas é a existência de prova técnica da submissão ao risco, como depreende do caso paradigmático decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: REsp 1.306.113-SC, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013, de relatoria do Ministro Herman Benjamin.
Outro ponto que merece ser esclarecido refere-se à questão da habitualidade do contato com o agente agressivo à saúde. Se em situações como a do eletricista não se pede esta permanência - pela óbvia razão de que a exposição a voltagem acima de 250 volts já coloca o segurado ou a segurada em situação de constante tensão emocional face a um risco sempre iminente -, mesmo nas outras hipóteses o requisito deve ser visto cum grano salis, ou seja, com um certo tempero que somente a situação concreta pode revelar.
A habitualidade não pode ser revelada em um contato necessariamente diário com o agente agressivo. Pedir isso seria um exagero e uma contradição com a própria natureza do instituto. O que se pretende é a preservação da saúde da trabalhadora e do trabalhador, portanto, a habitualidade não se confunde com o contato diário. Em um período dilatado no tempo, a exposição ao agente agressivo, mesmo que não diária, ainda que semanal, por exemplo, ou de forma alternada, pode revelar o desgaste da saúde, a que se pretende compensar com a consideração do tempo como especial.
Ilustrativa desta hipótese é a exposição habitual e permanente a substâncias químicas com potencial cancerígeno, em que, nos moldes do parágrafo 4º do art. 68 do Decreto n. 3.048 de 1999, com a redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013, se faz independentemente da sua concentração. Veja-se que exigir o contato diário, em largo espaço de tempo, a altas concentrações seria o mesmo que condenar trabalhadora ou trabalhador ao câncer.
Embora esse contato habitual viabilize a contração da doença e, por isso, a contagem do lapso laborado naquelas condições como especial, não se deve buscar que se empurre segurados à doença, a despeito da contagem especial (que aparece como um risco, mas que, ainda assim, deve ser evitado, sob pena de se ter uma política simplista em que se submete a classe trabalhadora ao mero pagamento de um valor, na forma de aproveitamento do tempo para fins de aposentadoria, como contrapartida à inevitável contração da doença.
Não se trata disso, sob pena de se conceber um sistema de proteção social, que nada teria de tal conotação, com afronta mesmo as disposições constitucionais sobre o tema). O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97, é documento suficiente para a comprovação da pretensão do recorrido. Trata-se de documento que carreia as informações técnicas necessárias para se aferir o trabalho em condições agressivas à saúde, sendo realizado por engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Como regra, admite-se a sua utilização sem necessidade de outras provas de natureza pericial. Outrossim, a ausência de histograma ou memória de cálculo não podem ser utilizadas em desfavor do segurado ou segurada, já que esta não pode responder pela incúria do empregador (a respeito confira-se a Apelação n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, de relatoria do Des. Fed. Luiz Stefanini, publicado no DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019).
Saliento que o fato de o laudo técnico ou PPP haverem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. De outro giro, o laudo pericial em nome de terceiro, relativo à mesma atividade, exercida na mesma empresa, em regra, pode ser aceito como prova emprestada, na aferição dos fatores de risco.
No que tange à utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), o
C. Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do REsp 2080584/PR em sede de recurso repetitivo, vinculado ao Tema n. 1.090, firmou as seguintes teses:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido;
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI;
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor. Percebe-se, pois, que de acordo com o atual entendimento firmado pela Corte Superior, a anotação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do EPI eficaz afasta, em princípio, o caráter especial da atividade, competindo ao segurado o ônus de demonstrar quaisquer divergências ou dúvidas quanto ao seu uso ou ineficácia.
Importante destacar que a exigência de controle de fornecimento e uso de EPI somente passou a existir a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória n. 1.279, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Sendo assim, para os períodos anteriores a 03/12/1998 é despicienda a discussão sobre a utilização ou eficácia do EPI. Necessário ressaltar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral, vinculado ao Tema n. 555, afirmou que o "direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (ARE 664.335, Rel.
Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014). Contudo, no referido julgamento, a Suprema Corte entendeu que, especificamente quanto ao agente nocivo ruído em níveis superiores aos limites de tolerância, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a sua agressividade a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.
Desse modo, no mesmo julgamento, fixou uma segunda tese, de seguinte teor: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Tal tese aplica-se, de igual maneira, às atividades em que há inerente exposição a agentes biológicos nocivos, tal como ocorre, exemplificativamente, com os enfermeiros/técnicos de enfermagem em hospitais.
Com efeito, é impossível assegurar que os agentes biológicos são completamente eliminados com a utilização de equipamentos de proteção, existindo inúmeras variáveis que podem interferir no risco de contaminação, em maior ou menor proporção. Saliento, ainda, por oportuno, que em se tratando de atividades perigosas, tais como a do vigilante e aquelas que expõem o trabalhador à eletricidade em altas voltagens, não há que se cogitar de afastamento da especialidade pelo uso de EPI.
No que se refere à eficácia do EPI quanto aos agentes químicos considerados cancerígenos, cumpre tecer as seguintes considerações: O Decreto n. 3.048/99, em seu artigo 68, § 4º, com a redação dada pelo Decreto n. 8.123/13, permite a análise qualitativa dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos seguintes termos: Art.
68. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013) Nesse contexto, foi publicada a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9, contendo a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), que permite a análise qualitativa dos agentes reconhecidamente cancerígenos (Grupo
1) registrados no CAS e que constem no Anexo IV do Decreto n. 3.048/99. Sendo assim, a informação constante do formulário (PPP) no sentido de que houve utilização de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não afasta o reconhecimento da especialidade por exposição a agentes químicos cancerígenos até 30 de junho de 2020, véspera da publicação do Decreto n. 10.410/20, que deu nova redação ao §4º do art. 68 do Decreto n. 3.048/99, in verbis: Art.
68. (...) § 4º. Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) Importante ressaltar, por fim, que malgrado o STJ tenha entendido que o ônus da prova recai sobre o segurado, basta que se demonstre a existência de divergência ou dúvida relevante sobre o uso ou eficácia do EPI para possibilitar o reconhecimento do caráter prejudicial da atividade, observando-se a terceira tese firmada no julgamento do Tema n. 1.090 do STJ, in verbis: Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor.
Tal orientação já havia sido estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 555 da Repercussão Geral, acima referido, no sentido de que "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial". HÁ que se observar que a autarquia previdenciária entende como prova "de eliminação ou neutralização dos riscos" a anotação do uso do EPI eficaz, conforme os requisitos estabelecidos no art. 291 da IN INSS n. 128/2022, in verbis: Art. 291.
Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização. Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação ou neutralização dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo. Conclui-se, pois, que não basta a anotação no PPP de fornecimento de EPI eficaz, devendo ser registrado, também, o preenchimento das demais condições estabelecidas na Instrução Normativa do próprio ente previdenciário.
Caso contrário, o PPP pode ser impugnado, remanescendo dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual. Tecidas todas as considerações anteriores, verifiquemos a situação do caso concreto. Na hipótese em apreço, para a verificação das atividades tidas como agressivas à saúde, para fins de aposentação especial ou de aproveitamento de tempo em condição especial, há que se analisar o enquadramento das atividades desempenhadas pelo segurado no quadro a que se refere o art. 2º, do Decreto n. 53.831, de março de 1964, revigorado pela Lei n. 5.527/68.
A respeito confiram-se, ainda, as atividades mencionadas em anexo do Decreto n. 83.080/79. A respeito do tema veja-se ainda o Decreto n. 3.048/99. Nestes, há indicação como especiais de atividades em que haja contato com os agentes agressivos à saúde mencionados na inicial. Portanto, tendo a atividade desenvolvida pelo segurado se dado com contato permanente - e não eventual - com agentes nocivos, considerados intoleráveis ao homem médio, haveria que se aproveitar deste período para o cômputo especial.
No caso dos autos, os documentos de IDs 136138908 - Págs. 1/2, 136138909 - Págs. 1/6 expressam de forma clara como se deu o trabalho em condições insalubres no período laborado de 01/02/1993 à 31/08/1997 - como contribuinte individual, exercendo o ofício de dentista -, sendo suficientes para a prova dos fatos à época destes, por exposição habitual a agentes biológicos nocivos previstos no código 1.3.4 do Decreto n. 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto n. 3.048/1999, bem como por exposição habitual a radiação ionizante, prevista nos códigos 1.1.4 do Anexo ao Decreto n. 53.831/64, 1.1.3 do Anexo ao Decreto n. 83.080/1979 e 2.0.3 do Anexo IV ao Decreto n. 3.048/1999.
Quanto à possibilidade de o contribuinte individual ter seu tempo considerado como especial, a jurisprudência caminhou, com solidez, para sua aceitação, em conformidade com o § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, na redação dada pela Lei n. 9.032/95. Saliente-se que o disposto no artigo 64 do Decreto n. 3.048/99, que impede o reconhecimento de atividade especial ao trabalhador autônomo, fere o princípio da legalidade, extrapolando o poder regulamentar, ao impor limitação não prevista na Lei n. 8.213/91.
Nesse sentido, menciona-se, exemplificativamente, os seguintes entendimentos, com destaques acrescidos: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. (Súmula n. 62 da TNU) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o reconhecimento da especialidade de atividade exercida pelo segurado contribuinte individual, bem como da concessão de aposentadoria especial.
3. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp 1697600/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29/4/2021). Encerrando controvérsias e reafirmando jurisprudência pregressa, a Primeira Seção do E. STJ, no julgamento do Tema Repetitivo de n. 1291, aprovou a seguinte tese, com destaque: a) O contribuinte individual não cooperado tem direito ao reconhecimento de tempo de atividade especial exercido após a Lei n. 9.032/95, desde que comprove a exposição a agentes nocivos. b) A exigência de comprovação da atividade especial por formulário emitido por empresa não se aplica a contribuintes individuais.
Ademais, após o julgamento do Tema de Repercussão Geral de n. 942 do E. STF, firmou-se no E.STJ o entendimento de que, até a edição da EC 103/2019, é permitida aos servidores públicos a conversão do tempo de serviço especial em comum, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço. Com o julgamento do REsp 1.592.380, a Segunda Turma da Corte superou entendimento pregresso para alinhar-se à jurisprudência do E.
STF, admitindo a possibilidade de contagem especial de período laborado sob RGPS para fins de RPPS. Confira-se: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DO RGPS. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM RECÍPROCA. APOSENTADORIA EM REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA N. 942/STF.
I - A impetrante pretende a conversão de tempo especial em comum, com ulterior emissão de certidão por tempo de contribuição, para poder utilizar o tempo de serviço exercido no Regime Geral da Previdência Social – RGPS, na sua aposentadoria no Regime Próprio de Previdência Social – RPPS.
II - No EREsp n. 524.267/PB, rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 24.3.2014, foi sedimentado o entendimento de que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, em razão da expressa vedação legal (arts. 4º, I, da Lei n. 6.226/1975 e 96, I, da Lei n. 8.213/1991). Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.014.286, firmou a tese no sentido de que, "até a edição da EC 103/2019, não havia impedimento à aplicação, aos servidores públicos, das regras do RGPS para a conversão do período de trabalho em condições nocivas à saúde ou à integridade física em tempo de atividade comum".
III - Dessa forma, forçosa a reforma do acórdão para realinhar o entendimento desta Corte Superior e, nos termos do art. 1.040 do CPC/2015, fazer a devida adequação ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 942.
V - Agravo regimental provido, em juízo de retratação, nos termos dos arts. 1.030, II e 1.040, II, do CPC/2015, para negar provimento ao recurso especial do INSS. (STJ, 2ª Turma, REsp 1.592.380 / SC, rel. Min. Francisco Falcão, DJe 10/02/2022) Em relação ao tempo de atividade especial em que o segurado recebeu benefício de auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário, o STJ ao julgar o Tema Repetitivo n. 998, fixou a seguinte tese: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial".
Assim, há que se utilizar, neste ponto, do disposto no art. 57, § 5º, da Lei de Benefícios, segundo o qual "o tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício".
Por fim, os artigos 57 e 58 da Lei n. 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário. Os honorários advocatícios em favor da parte autora devem ser apurados em liquidação de sentença, com base nos parágrafos 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, observados os parâmetros da Súmula n. 111, do E.
STJ. Por sua vez, os honorários advocatícios em favor do Instituto PIRAPREV, ante sua inclusão indevida na relação processual, devem ser fixados em 10% do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 2º, 3º, I e 4º, III, do Código de Processo Civil. Observe-se, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC. Em se tratando de demanda que tramitou perante a Justiça Estadual de São Paulo, esta no exercício da competência federal delegada, fica o INSS isento das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei n. 9.289/96), devendo, no entanto, reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação. De ofício, declaro a ilegitimidade passiva do Instituto PIRAPREV e deixo de conhecer de seu apelo, determinando sua exclusão da relação processual, bem como reformo parcialmente a sentença para julgar extinto, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, o pedido de implantação do benefício de aposentadoria especial em regime próprio do Município de Piracaia.
Proceda a Subsecretaria ao levantamento do sigilo imposto aos autos, uma vez que não se verificam hipóteses que justifiquem restrição ao princípio da publicidade processual. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, na data da assinatura digital. MARCUS ORIONE Desembargador Federal
