27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: JOAO CARLOS PIRES DE CAMARGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: EMILIO NASTRI NETO - SP230186-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO CARLOS PIRES DE CAMARGO Advogado do(a) APELADO: EMILIO NASTRI NETO - SP230186-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Demanda proposta objetivando a concessão de auxílio-doença, ou de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo (10/1/2019).
O juízo a quo julgou procedente o pedido, reconhecendo à parte autora o direito ao benefício de auxílio-doença, a partir do requerimento administrativo (10/1/2019). Deferida a antecipação dos efeitos da tutela. Apelação da parte autora, pleiteando, em suma, a reforma parcial da sentença, para que seja convertido seu benefício em aposentadoria por invalidez, com a majoração do percentual dos honorários entre 15% e 20% das parcelas vencidas até a sentença.
O INSS apelou, requerendo a reforma da sentença, sustentando, em síntese, o não cumprimento dos requisitos legais à concessão em questão. Subsidiariamente, a ausência de incapacidade, por continuar a parte autora a trabalhar após o requerimento do benefício, a fixação do termo inicial do benefício na data da perícia médica ou na data da citação, a prescrição quinquenal e a correção monetária nos termos do tema 810/STF, assim como a aplicação dos juros moratórios nos termos do .º-F da .
É o relatório. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5282539-07.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: JOAO CARLOS PIRES DE CAMARGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: EMILIO NASTRI NETO - SP230186-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO CARLOS PIRES DE CAMARGO Advogado do(a) APELADO: EMILIO NASTRI NETO - SP230186-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminarmente, ressalte-se que a apelação do INSS deve ser parcialmente conhecida, por falta de interesse de agir, no tocante à prescrição quinquenal, pois o decisum dispôs nos termos do inconformismo.
Outrossim, requer o INSS, em seu recurso de apelação, a concessão do efeito suspensivo, condicionando eventual implantação de benefício previdenciário após ocorrido o trânsito em julgado. Não lhe assiste razão. A alegação veiculada pelo INSS, concernente ao recebimento da apelação no duplo efeito, não se coloca na hipótese dos autos. A regra geral prevista no caput do art. 1.012 do Código de Processo Civil, segundo o qual “a apelação terá efeito suspensivo”, é excepcionada no § 1.º desse mesmo dispositivo legal, cujo inciso V expressamente determina que, “além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória”.
Não impedem, os recursos, a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão em sentido diverso, "se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso" (CPC, art. 995, parágrafo único). Neste caso, em que o recurso é interposto pelo INSS, não há nem urgência nem evidência para que se conceda o efeito suspensivo.
Pelo contrário, a urgência serve à parte autora, já que o benefício previdenciário é considerado verba alimentar. Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DO AUXÍLIO-DOENÇA Os requisitos da aposentadoria por invalidez encontram-se preceituados nos arts. 42 e seguintes da Lei n.° 8.213/91, consistindo, mais precisamente, na presença da qualidade de segurado, na existência de incapacidade total e permanente para o trabalho e na ocorrência do cumprimento da carência, quando exigida.
O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos art. 59 e seguintes do mesmo diploma legal, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. Excepcionalmente, com base em entendimento jurisprudencial consolidado, admite-se a concessão de tais benefícios mediante comprovação pericial de incapacidade parcial e definitiva para o desempenho da atividade laborativa, que seja incompatível com a ocupação habitual do requerente e que implique em limitações tais que restrinjam sobremaneira a possibilidade de recolocação no mercado de trabalho, diante das profissões que exerceu durante sua vida profissional (STJ: AgRg no AREsp 36.281/MS, rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 6.ª Turma, DJe de 1.º/3/2013; e AgRg no AREsp 136474/MG, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1.ª Turma, DJe de 29/6/2012). Imprescindível, ainda, o preenchimento do requisito da qualidade de segurado, nos termos dos arts. 11 e 15, ambos da Lei de Benefícios. "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos." A perda da qualidade de segurado, portanto, ocorrerá no 16.º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, inciso II, da Lei n.º 8.212/91, salvo na hipótese do § 1.º do art. 102 da Lei n.º 8.213/91 – qual seja, em que comprovado que a impossibilidade econômica de continuar a contribuir decorreu da incapacidade laborativa.
Registre-se que, perdida a qualidade de segurado, imprescindível a existência de, pelo menos, seis meses de recolhimento, para que seja considerado novamente filiado ao regime, nos exatos termos do art. 27-A da Lei de Benefícios. Por fim, necessário o cumprimento do período de carência, nos termos do art. 25 dessa mesma lei, a saber: “Art.
25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no artigo 26:
I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;” Em casos específicos, em que demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, possível, ainda, com base no art. 45 da Lei de Benefícios, o acréscimo de 25% ao valor da aposentadoria por invalidez porventura concedida. DO CASO DOS AUTOS (INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA COM REPERCUSSÃO NEGATIVA SOBRE AS ATIVIDADES HABITUAIS) Objetivando comprovar sua qualidade de segurado, a parte autora acostou cópia de sua CTPS, em que constam registros laborativos de 6/2/1990 a 2/1/1994, de 23/3/1995 a 23/7/1996, com início em 10/12/1996, transferido de empresa, e depois com saída em 12/4/2004 (Id. 136282530), e da “Comunicação de Decisão”, com o indeferimento de seu pedido de auxílio-doença, pelo motivo: “Não constatação da Incapacidade Laborativa” (Id. 136282522).
Acostado, pelo INSS, consulta ao extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) registra que a parte autora recolheu contribuições, como “Empregado”, de 6/2/1990 a 4/1/1994, de 23/3/1995 a 23/7/1996, com início em 10/12/1996 (último recolhimento em 6/1999), com início em 10/12/1996 (último recolhimento em 4/2003) e com início em 10/12/1996 (último recolhimento em 1/1997); e recebeu benefícios de auxílio-doença (NB 1165786670) de 12/12/2000 a 1101/2001, (NB 5050006143) de 12/12/2000 a 11/1/2001, (NB 5050031610) de 29/1/2001 a 12/4/2003 e (NB 6022140068) de 13/4/2003 a 7/3/2017 (Id. 136282535).
Dessarte, tornam-se desnecessárias maiores considerações a respeito desse requisito, restando demonstrada a inocorrência da perda da qualidade de segurada, nos termos do art. 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, e tendo em vista o ajuizamento da ação em 16/4/2019. Demonstrou, outrossim, ter atendido à exigência legal de recolhimento de doze contribuições previdenciárias para ensejar direito à aposentadoria por invalidez (art. 25 da Lei n° 8.213/91).
No que concerne à incapacidade, em 18/10/2019, o perito médico, analisando a documentação apresentada com a inicial, em seu laudo (Id. 135614299), apresentou as seguintes conclusões: “A doença relatada pelo periciado é passível de controle medico e fisioterápico. Pelo presente exame pericial observa-se uma certa limitação funcional de seus ombros, tenho prejuízo no exercício de a atividade de esforços físicos com os membros superiores, principalmente na elevação do braço além da altura do ombro.
Portanto, conclui-se que: HÁ incapacidade total e temporária para seu trabalho habitual. Não há dependência de terceiros para as atividades da vida diária.” Em esclarecimentos prestados em 4/3/2020, após manifestação da parte autora, o perito respondeu aos seus quesitos (Id. 136282586). Desse modo, constatada a incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, o conjunto probatório restou suficiente para reconhecer o direito da parte autora ao recebimento de auxílio-doença, nos termos da sentença prolatada.
Quanto à data de início da incapacidade, verifica-se o perito judicial afirmou que “Estima-se que a doença iniciou há 20 anos. Quanto a incapacidade pode-se afirmar que existe a partir desta perícia (em 18/10/2019). Impossível afirmar incapacidade no passado sem ter examinado periciada nesta época”. Ressalta-se que o termo inicial do benefício, regra geral, deve ser fixado na data do requerimento administrativo, ocasião em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão, afastada a adoção de outra data, tal como a indicada pelo INSS, em sua apelação, data do exame pericial ou da citação.
De resto, esta Oitava Turma tem afastado o entendimento de que a DIB deva ser fixada na data da juntada do laudo pericial, “haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente. Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício” (TRF3, Oitava Turma, ApReeNec 0007687-35.2010.4.03.6183, Rel.
Desembargador Federal LUIZ STEFANINI, julgado em 11/4/2016, e-DJF3 Judicial 1 27/4/2016). O benefício deve ser mantido até que identificada melhora nas condições clínicas ora atestadas, ou que haja reabilitação do segurado para atividade diversa compatível, facultada pela lei a realização de exames periódicos a cargo do INSS, após o trânsito em julgado, para que se avalie a perenidade ou não das moléstias diagnosticadas, nos termos do art. 101 da Lei n.º 8.213/91.
Salienta-se, no que pertine ao fato da parte autora ter continuado a trabalhar, mesmo após ingressar em juízo e a perícia concluir por sua incapacidade, indubitavelmente reflete a necessidade da segurada de manter sua subsistência, durante o tempo em que aguarda a concessão do benefício, visto que as necessidades são urgentes e a instrução processual do pedido demanda certo tempo. É de se notar, inclusive, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na oportunidade em que decidiu afetar os recursos especiais nº 1.786.590/SP e nº 1.788.700/SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, nos termos do § 5º do art. 1.036 do CPC/2015, assim determinando o Tema afetado nº 1.013: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.” Desse modo, não há que se falar em necessidade de suspensão do benefício ou devolução de valores auferidos de atividade laborativa no período em compreendido entre o indeferimento administrativo e a implantação do benefício.
Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado, observada a rejeição dos embargos de declaração no âmbito do julgamento em epígrafe, em 3/10/2019.
À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º, c. c. o § 11, ambos do art. 85 do CPC, bem como no art. 86 do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência (STJ, Súmula 111).
Quanto ao prequestionamento suscitado, inexiste contrariedade alguma à legislação federal ou a dispostos constitucionais.
Posto isso, rejeito a matéria preliminar, conheço em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento e nego provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação supra. É o voto. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA RECONHECIDA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. - Não se conhece da apelação, por falta de interesse de agir, no tocante à prescrição quinquenal, decidido nos termos do inconformismo. - Prevalência da regra geral prevista no caput do art. 1.012 do Código de Processo Civil, porquanto não configuradas as hipóteses previstas no § 1.º do mesmo dispositivo legal. - Pretensão de atribuição de efeito suspensivo merece ser rejeitada. - Satisfeitos os requisitos legais previstos no art. 59 da Lei n° 8.213/91 - quais sejam, qualidade de segurado, incapacidade total e temporária e cumprimento do período de carência (12 meses) - é de rigor a concessão do auxílio-doença. - O benefício deve ser mantido até que identificada melhora nas condições clínicas ora atestadas, ou que haja reabilitação do segurado para atividade diversa compatível, facultada pela lei a realização de exames periódicos a cargo do INSS, após o trânsito em julgado, para que se avalie a perenidade ou não das moléstias diagnosticadas, nos termos do art. 101 da Lei n.º 8.213/91. - Reconhecimento da procedência do pedido de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar, conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
