PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5282590-18.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: CLENIRA DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: FABIANI BERTOLO GARCIA - SP254888-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5282590-18.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: CLENIRA DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: FABIANI BERTOLO GARCIA - SP254888-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o restabelecimento de benefício por incapacidade temporária, sobreveio sentença de improcedência do pedido, revogando-se a tutela antecipada concedida e condenando-se a parte autora em verbas de sucumbência, ressalvada a gratuidade de justiça.
Inconformada, a parte autora opôs embargos de declaração (Id 136288398), que foram rejeitados (Id 136288400). Na sequência, interpôs recurso de apelação (Id 136288403), preliminarmente, alegando cerceamento de defesa e requerendo a nulidade da sentença para produção de nova perícia com especialista na área de ortopedia. No mérito, pugna pela reforma da sentença, alegando o preenchimento dos requisitos ensejadores do benefício.
Aduz a necessidade de prequestionar pontos do processo para fins de interposição futura de recursos para as instâncias superiores. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5282590-18.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: CLENIRA DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: FABIANI BERTOLO GARCIA - SP254888-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Inicialmente, recebo o recurso de apelação da parte autora, por ser tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil. Quanto ao pedido de realização de nova perícia médica com especialista em ortopedia, o mesmo deve ser rejeitado.
Para a comprovação de eventual incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência é necessária a produção de prova pericial, a qual deve ser elaborada de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto da perícia, descrevendo de forma clara e inteligível as suas conclusões, bem como as razões em que se fundamenta, e por fim, responder os quesitos apresentados pelas partes e, eventualmente, pelo Juiz.
No presente caso, o laudo pericial produzido apresenta-se completo, fornecendo elementos suficientes para formação da convicção do magistrado a respeito da questão. Ademais, determinar a realização de novo exame pericial, sob o argumento de que o laudo médico pericial encartado nos autos não foi realizado por médico especialista, implicaria em negar vigência à legislação em vigor que regulamenta o exercício da medicina, que não exige especialização do profissional da área médica para o diagnóstico de doenças ou para a realização de perícias.
Passo, então, à análise do mérito. Objetiva a parte autora, nascida em 19/02/1971, a condenação do INSS ao restabelecimento ou implantação do benefício de auxílio-doença (NB:31/168.683.323-6), retroativo à data do cancelamento em 13/10/2015. Os requisitos para a concessão do benefício por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem:
1) qualidade de segurado;
2) cumprimento da carência, quando for o caso;
3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência;
4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
No caso dos autos, alega a parte autora que formulou requerimento de auxílio-doença em 09/09/2015, tendo sido deferido, com termo de alta médica programada para 13/10/2015. Após a cessação administrativa do benefício, formulou pedido de reconsideração em 20/10/2015. A perícia administrativa realizada em 30/12/2015, indeferiu o pedido por ausência de incapacidade laborativa. Seguiu-se novo pedido de reconsideração, em 04/01/2016, com perícia agendada para 25/04/2016, remarcada para 14/06/2016, novamente indeferido, em 27/06/2016, em razão da ausência de incapacidade laborativa.
Sustenta que apresentou novos requerimentos administrativos de concessão de auxílio-doença, em 21/07/2016, 13/09/2016, também indeferidos sob o fundamento de não ter sido constatada, em exame pericial realizado pelo INSS, incapacidade para a atividade habitual. Ingressou com a presente demanda em 21/10/2016, requerendo inicialmente, a concessão da tutela para o imediato restabelecimento do benefício.
Indeferido pedido de tutela de urgência, em sede de agravo de instrumento nº 5002462-58.2016.4.03.0000, transitado em julgado em 07/05/2018 (Id 136288414- Pag. 2), com base nos atestados médicos juntados aos juntados aos autos foi determinado o restabelecimento do pagamento do benefício até a realização da perícia judicial. A perícia judicial realizada em 10/04/2018, concluiu que a parte autora, qualificada na data da perícia, com idade de 47 (quarenta e sete) anos e auxiliar de limpeza/serviços gerais, não obstante ser portadora de dor crônica em coluna e membros, com características aleatórias, associadas a processo depressivo ansioso de grau leve, não apresenta na data da perícia incapacidade laboral para atividades habituais (Id 136288378).
Contra as conclusões do laudo pericial não foi apresentada impugnação técnica e bem fundamentada por meio de parecer de assistente técnico. Assim, na data da perícia (10/04/2018) não foi constatada a incapacidade laborativa. Contudo, considerados os atestados médicos juntados aos autos e emitidos a partir de outubro de 2015, sendo o primeiro em 13/10/2015 e os demais em 22/10/2015; 16/12/2015; 21/12/2015; 30/12/2015; 20/01/2016; 29/02/2016; 19/04/2016; 23/04/2016; 09/06/2016; 30/06/2016; 13/10/2016; 11/07/2016; 26/07/2016; 27/07/2016; 08/08/2016; 10/08/2016; 11/08/2016; 01/09/2016; 21/09/2016 e de 14/10/2016, posteriores ao cancelamento do benefício e que atestaram padecer a demandante de cervicalgia, lombalgia, tendinite ombros epicondilite cotovelos e calcaneodíea posterior (CID M54.2, M54.5, M75.2, M77.1, M76.6 e G56.0) desde 26/08/2015 (Ids 136288225 - Pág.
2 - 19, 136288226 - Pág.
1 - 12, 136288227 - Pág.
1 - 3), passando por reabilitação física por período indeterminado, com orientação de não praticar esforços físicos, bem como que a parte autora deveria ser afastada de suas funções devido a dor persistente e progressiva decorrente do tempo de exposição ao mecanismo do trabalho, contemporâneos ao último pedido de concessão de benefício de auxílio-doença, é de ser reconhecido que a parte autora não apresentava capacidade laborativa na data da suspensão do pagamento do benefício, em 13/10/2015.
Ainda, o documento datado de 27/07/2016, atestando que a autora sofria de dor crônica (CID52.1); o documento emitido pela UNIMED de Salto-Itu, datado de 23/05/2016, declarando que a atora não apresentava capacidade laborativa para retornar ao trabalho, na função anteriormente exercida "auxiliar de serviços gerais" (Id 136288228 - Pág. 1). Observe-se, também, que a parte autora permaneceu com contrato de trabalho suspenso, pois o Atestado de Saúde Ocupacional emitido por Médico do Trabalho (UNIMED de Salto-Itu), em 01/11/2016, considerou a apelante inapta para retornar ao trabalho na função de serviços gerais junto à empregadora “KREPS CAFÉ LTDA-ME” (Id 136288334 - Pág. 1).
Assim, deve ser restabelecido o pagamento do benefício desde a alta programada na concessão administrativa, em 13/10/2015, com sua manutenção até a data da realização da perícia médica designada judicialmente, realizada em 10/04/2018, conforme determinado na decisão do Agravo de Instrumento (Id. 136288377 - Pág. 1/8), quando foi reconhecido o direito à tutela antecipada para manutenção do benefício até a sobrevinda da perícia.
Em sede de liquidação devem ser compensadas as parcelas já quitadas em razão do cumprimento da tutela antecipada. A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
Dada a sucumbência recíproca, honorários advocatícios devidos pelas partes que, em virtude da iliquidez da sentença, serão fixados em percentual a ser definido quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, observada a Súmula 111 do STJ, respeitada a regra que estabelece os percentuais aplicáveis nas causas em que a Fazenda Pública for parte, estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC/15, bem como a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.
A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide.
Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR, E NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para determinar o restabelecimento do benefício desde a alta médica administrativa em 13/10/2015 até 10/04/2018, na forma da fundamentação. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR REJEITADA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ARTIGOS 42, CAPUT E § 2.º, 59, 62 DA LEI N.º 8.213/91.
NÃO COMPROVADA A INCAPACIDADE LABORAL NA DATA DA PERÍCIA JUDICIAL. - O pedido de realização de nova perícia médica com especialista deve ser rejeitado. O laudo pericial produzido apresenta-se completo, fornecendo elementos suficientes para formação da convicção do magistrado a respeito da questão. - A perícia judicial realizada em 10/04/2018, concluiu que a parte autora, qualificada na data da perícia como auxiliar de limpeza/serviços gerais, não obstante ser portadora de dor crônica em coluna e membros, com características aleatórias, associadas a processo depressivo ansioso de grau leve, não apresenta na data da perícia incapacidade laboral para atividades habituais (Id 136288378). - Assim, na data da perícia (10/04/2018) não foi constatada a incapacidade laborativa. - Contudo, considerados os atestados médicos juntados aos autos e posteriores ao cancelamento do benefício e que atestaram padecer a demandante de cervicalgia, lombalgia, tendinite ombros epicondilite cotovelos e calcaneodíea posterior (CID M54.2, M54.5, M75.2, M77.1, M76.6 e G56.0) desde 26/08/2015 , bem como que a parte autora deveria ser afastada de suas funções devido a dor persistente e progressiva decorrente do tempo de exposição ao mecanismo do trabalho, contemporâneos ao último pedido de concessão de benefício de auxílio-doença, é de ser reconhecido que a parte autora não apresentava capacidade laborativa na data da suspensão do pagamento do benefício, em 13/10/2015. - Observe-se, também, que a parte autora permaneceu com contrato de trabalho suspenso, pois o Atestado de Saúde Ocupacional emitido por Médico do Trabalho (UNIMED de Salto-Itu), em 01/11/2016, considerou a apelante inapta para retornar ao trabalho na função de serviços gerais junto à empregadora “KREPS CAFÉ LTDA-ME” (Id 136288334 - Pág. 1). - Assim, deve ser restabelecido o pagamento do benefício desde a alta médica em 13/10/2015 até a data do seu cancelamento, mediante alta programada administrativa, em 16/01/2018 (Id 136288358 - Pág. 2), considerando-se que na data da perícia judicial realizada em 10/04/2018, não foi constatada incapacidade laborativa. - Em sede de liquidação devem ser compensadas as parcelas já quitadas em razão do cumprimento da tutela antecipada. - A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Dada a sucumbência recíproca, honorários advocatícios devidos pelas partes que, em virtude da iliquidez da sentença, serão fixados em percentual a ser definido quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, observada a Súmula 111 do STJ, respeitada a regra que estabelece os percentuais aplicáveis nas causas em que a Fazenda Pública for parte, estabelecidos no , do CPC/15, bem como a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do do mesmo diploma legal. - A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do nciso I, da , do -A da (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do , da , o que não inclui as despesas processuais.
Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. - Preliminar rejeitada, no mérito, apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora. Sustentação oral por videoconferência pelo(a) adv. Vanessa Rosa dos Santos OAB-SP 463.486, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
