ANA MARTA SILVA MENDES SOUZA (OAB 199301/SP), ANA BEATRIS MENDES SOUZA GALLI (OAB 266570/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283827-87.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: SIDNEY DE CAMPOS Advogados do(a)
APELANTE: ANA BEATRIS MENDES SOUZA GALLI - SP266570-N, ANA MARTA SILVA MENDES SOUZA - SP199301-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283827-87.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: SIDNEY DE CAMPOS Advogados do(a) APELANTE: ANA BEATRIS MENDES SOUZA GALLI - SP266570-N, ANA MARTA SILVA MENDES SOUZA - SP199301-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Otavio Port (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação previdenciária, por meio do qual o autor objetivava a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial.
Condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa. Estabelecido, ainda, que o valor dos honorários deverá ser corrigido monetariamente a partir da data da prolação da sentença e acrescido de juros de 1% ao mês contados do trânsito em julgado, ficando suspensa a sua exigibilidade “até que a parte credora comprove o fato superveniente que demonstre a não mais existência da situação de insuficiência econômica da parte devedora, nos termos do §3º do art. 98 do CPC”.
Sem custas. Em sua apelação, busca a parte autora a reforma da sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos indicados na inicial. Requer, portanto, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo. Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283827-87.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: SIDNEY DE CAMPOS Advogados do(a) APELANTE: ANA BEATRIS MENDES SOUZA GALLI - SP266570-N, ANA MARTA SILVA MENDES SOUZA - SP199301-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pela parte autora. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 19.06.1966, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15.05.1996 a 07.12.1996, 19.11.2003 a 28.02.2006 e 10.12.2008 a 28.02.2013.
Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (05.05.2015). Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu, administrativamente, o exercício de atividade especial nos intervalos de 25.10.1990 a 29.01.1996 e 18.12.1996 a 30.11.2002 (id 136494952 - pág. 39), e, no curso da presente demanda, durante o lapso de 01.06.1996 a 17.12.1996 (id 136495130), restando, pois, incontroversos.
Pois bem, no que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Verifica-se que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).
Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, assim, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.
Cabe pontuar, ainda, que, tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997, a exposição a ruídos de 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
No caso concreto, de acordo com o laudo pericial judicial juntado aos autos (id 136495117 e id 136495145), bem como com o PPP atualizado e laudos técnicos que o acompanham (id 136495118 e id 136495126 a 136495130), o autor trabalhou na empresa FORD MOTOR COMPANY BRASIL LTDA, como operador de máquinas (de 15.05.1996 a 07.12.1996 e 19.11.2003 a 28.02.2006) e montador de produção (de 10.12.2008 a 28.02.2013), mediante exposição, de forma habitual e permanente, a ruído nas seguintes intensidades, durante os períodos pleiteados na inicial (id 136495117, resposta ao quesito “Qc”, pág.06): - 15.05.1996 a 31.05.1996: 80 dB(A); - 01.06.1996 a 07.12.1996 (período incontroverso): 81,5 dB(A); - 19.11.2003 a 28.02.2006: 88 dB (A), e - 10.12.2008 a 28.02.2013: 81,6 dB(A).
No tocante ao interregno de 15.05.1996 a 31.05.1996, ressalto ser irrelevante o empregado estar exposto a ruído igual a 80 decibéis ou acima de 80 decibéis, ante a impossibilidade técnica de se verificar que aquele seria menos prejudicial do que este último. Dessa forma, cabível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15.05.1996 a 07.12.1996 e 19.11.2003 a 28.02.2006, em razão da demonstração da sujeição do requerente a ruído excessivo, de modo habitual e permanente.
O mesmo já não ocorre quanto ao lapso de 10.12.2008 a 28.02.2013, em relação ao qual foi apontado índice de pressão sonora abaixo do limite legal de tolerância, devendo ser computado, portanto, como comum. Destaque-se que no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
No caso dos autos, há de ser aplicado tal entendimento, de sorte que o fato do perito judicial ter afirmado que, nos períodos de 15.05.1996 a 07.12.1996 e 19.11.2003 a 28.02.2006, os protetores auriculares utilizados eram eficazes, dado que possuíam certificado de aprovação, não afasta a nocividade do labor realizado (id 136495145 - resposta ao quesito “Q11”, pág.03). Além disso, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.
Também, cumpre observar que a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo, por si só, não elide as informações contidas nos aludidos documentos no sentido da efetiva exposição da parte autora aos níveis de ruído detectados em seu ambiente laboral por toda a jornada de trabalho.
Registre-se, ademais, que o
C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098/RS, publicado no DJe em 01.08.2019, submetido ao rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, Recurso Especial Repetitivo, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial. Importante referir, ainda, que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.
Saliento, por último, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. Outrossim, assinalo que, embora conste em CTPS que o vínculo mantido junto à empresa FORD MOTOR COMPANY BRASIL LTDA se encerrou em 01.02.2015, o último dia efetivamente trabalhado pelo segurado na referida empresa foi em 12.11.2014, consoante anotação também lançada em sua carteira de trabalho (id 136494952, págs.16 e 20).
Em relação ao fator de conversão de atividade especial, o
C. Superior Tribunal de Justiça, sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada, tratando-se de consequência lógica do reconhecimento de atividade especial.
Assim, convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos em tempo comum, pelo fator 1,4, e somados aos demais lapsos comuns, a parte autora totaliza 14 anos, 9 meses e 29 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 33 anos, 2 meses e 23 dias de tempo de contribuição até 05.05.2015, data do requerimento administrativo. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, e 30 anos de tempo de serviço, se mulher.
Por sua vez, o artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".
Destarte, o autor não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois, além de não haver implementado o tempo mínimo para a sua obtenção na forma integral, não cumpriu o pedágio previsto na EC n° 20/98, nesse caso, equivalente a 06 anos e 24 dias. Inviável a aplicação do artigo 493 do Novo CPC, a fim de se verificar o preenchimento dos requisitos necessários à jubilação no curso do processo, pois a sua última contribuição se deu em 11/2014.
Verifico, ainda, que não estão presentes os requisitos ensejadores à concessão do benefício de aposentadoria por idade, considerando que o autor, nascido em 19.06.1966, conta com apenas 56 (cinquenta e seis) anos de idade. Por último, anoto que não há incidência de prescrição quinquenal, assim como de correção monetária e juros de mora, por se tratar de decisão declaratória. Ante a sucumbência recíproca, cada litigante deverá arcar com as suas respectivas despesas, nos termos do art. 86 do CPC, sendo os honorários advocatícios arbitrados no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada um, conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC.
A exigibilidade da verba honorária, devida pela parte autora, ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 15.05.1996 a 07.12.1996 e 19.11.2003 a 28.02.2006, que deverão ser convertidos em tempo de atividade comum pelo fator 1,40, e determinar que o réu proceda à expedição da respectiva Declaração de Averbação de Tempo de Contribuição, fixando, por conseguinte, a sucumbência recíproca, nos moldes acima explicitados.
Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), instruído com os devidos documentos da parte autora, SIDNEY DE CAMPOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que sejam averbados os períodos de atividade especial de 15.05.1996 a 07.12.1996 e 19.11.2003 a 28.02.2006, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO PARCIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS À APOSENTAÇÃO. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
I - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos de 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
II - No caso dos autos, cabível o reconhecimento da especialidade dos períodos postulados na inicial, com exceção do último, em razão da demonstração da sujeição do requerente a ruído excessivo, de modo habitual e permanente.
III - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
IV - In casu, há de ser aplicado tal entendimento, de sorte que o fato do perito judicial ter afirmado que, nos períodos em questão, os protetores auriculares utilizados eram eficazes, dado que possuíam certificado de aprovação, não afasta a nocividade do labor realizado.
V - Além disso, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.
VI - Convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos em tempo comum, pelo fator 1,4, e somados aos demais lapsos comuns, verifica-se que o autor não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.
VII - Ante a sucumbência recíproca, cada litigante deverá arcar com as suas respectivas despesas, nos termos do art. 86 do CPC, sendo os honorários advocatícios arbitrados no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada um, conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC. A exigibilidade da verba honorária, devida pela parte autora, ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual.
VIII - Apelação do autor parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
