APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283850-33.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. B.
V. Advogado do(a)
APELADO: ADRIANO LUCIO VARAVALLO - SP155758-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283850-33.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. B.
V. Advogado do(a) APELADO: ADRIANO LUCIO VARAVALLO - SP155758-N R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação de concessão de PENSÃO POR MORTE, em decorrência do óbito dos avós, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, condenando o INSS a pagar o benefício, desde a data do requerimento administrativo até o atingimento da maioridade ou a conclusão do primeiro curso superior, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença.
Em suas razões de recurso, sustenta o INSS: - que não restou comprovada a condição de dependente dos avós; - que o genitor da parte autora tem sua guarda, inclusive a representando e a assistindo nestes autos; - subsidiariamente, que o termo final da pensão seja fixado aos 21 anos da parte autora. Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.
Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. Nesta Corte, a D. Representante do Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo e requereu a aplicação da multa por litigância de má-fé. É O
RELATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283850-33.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. B.
V. Advogado do(a) APELADO: ADRIANO LUCIO VARAVALLO - SP155758-N V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. O benefício de pensão por morte destina-se aos dependentes do segurado que falece, seja ele aposentado ou não, devendo a sua concessão observar, por força do princípio tempus regit actum, a legislação vigente à época do óbito.
Nos termos da Lei nº 8.213/91,em seus artigos 74 a 79, que regulam atualmente a pensão por morte, esta independe de carência, devendo ser comprovados, para a sua obtenção, (i) o óbito ou a morte presumida, (ii) a condição de segurado do falecido e (iii) a condição de dependente do requerente. O artigo 16 da Lei nº 8.213/91 prevê três classes de dependentes (incisos I a
III) - a primeira, cuja dependência econômica é presumida; outras duas, cuja dependência depende de comprovação (parágrafo 4º) -, estabelecendo, entre elas, uma hierarquia, segundo a qual a existência de dependente de uma classe exclui, do direito às prestações, os das classes seguintes (parágrafo 1º). Embora não esteja incluído no rol dos dependentes do segurado da Previdência, previsto no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, o menor sob guarda deve ser equiparado ao filho menor, inclusive para fins previdenciários, face ao disposto no parágrafo 3º do artigo 33 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, que fixou a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do artigo 33, § 3º., do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à Medida Provisória nº 1.523/96, reeditada e convertida na Lei nº 9.528/97.
Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária."(REsp repetitivo nº 1.411.258/RS, 1ª Seção, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/02/2018). No caso, os óbitos do avô Maurílio e da avó Leonor, ocorridos em 23/10/2009 e 21/06/2015, respectivamente, estão comprovados pelas certidões de óbito juntadas aos autos.
In casu, pretende a parte autora a concessão de pensão por morte em decorrência do falecimento de sua avó, ocorrido em 21/06/2015, que, por sua vez, recebia pensão por morte em razão do falecimento de seu avô, Maurílio Varavallo, falecido em 23/10/2009. Inicialmente, verifico que a avó da autora não era segurada nem aposentada, e sim pensionista de seu falecido marido. Desta forma, o benefício de pensão por morte de que era beneficiária não tem o condão de gerar para sua neta, ora autor, o direito a recebê-lo, porquanto o referido benefício se extingue com a morte da pensionista, a teor do art. 77, § 2º, I, da Lei nº 8.213/91, in verbis: “Art.
77 – A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais. (...) § 2º - A parte individual da pensão extingue-se:
I – pela morte do pensionista;” (...)" De outra parte, ainda que se cogitasse a existência de dependência econômica da parte autora em relação ao avô falecido, por ocasião de seu falecimento, a autorizar a concessão do benefício, isso não restou comprovado nos autos. Isto porque possui a autora mãe e pai vivos, em condições de manter seu sustento, ressaltando, inclusive, que o genitor a representou e a assistiu na condição de advogado nesta demanda.
Verifica-se, mediante os documentos juntados aos autos, que a parte autora era auxiliada financeiramente por sua avó Leonor, que deteve sua guarda de fato até seu falecimento. Todavia, nenhuma prova atinente à dependência econômica em relação ao avô, instituidor da pensão, foi apresentada. Frise-se que a parte autora possui mãe e pai vivos. Desta forma, não se trata de dependência exclusiva da menor de idade em relação aos avós, uma vez que os genitores detêm sua guarda e responsabilidade, cabendo a eles o poder familiar, de onde decorre a dependência econômica para fins previdenciários.
A respeito do tema, trago à colação precedente desta
C. Sétima Turma: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. ARTIGO 16, § 2º DA LEI Nº 8.213/91. REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.528/97. EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA JUDICIAL COMO DEPENDENTE DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA.
SENTENÇA
MANTIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL. (...) Omissis
5 - Aliás, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria excepcionalíssima, e somente nos casos justificados por lei, pois o pátrio poder - e as obrigações a ele inerentes - é irrenunciável.
6 - A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.
7 - O art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90, tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.
8 - Portanto, mister se faz análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se adequar à legislação aplicável. (...) Omissis
13 - Ora, a concessão de guarda não desobriga os pais dos menores das obrigações inerentes a seu pátrio poder, de sorte que, ainda que sob os cuidados do guardião, os menores tem o direito de ter alimentos prestados por seus genitores. Não é demais lembrar que o instituto de guarda não implica mera assistência material, mas, também, moral e educacional.
14 - Portanto, a avaliação sobre a necessidade de acolhimento do menor aos cuidados de guardião não se limita à capacidade econômica dos genitores de proverem o sustento material de seus filhos.
15 - De outro lado, a comprovação de dependência econômica perpassa tão somente sob o aspecto material. Vale dizer, se os genitores (pai e mãe) do menor sob guarda, os quais tem o dever legal de prestar alimentos, possuem condições econômicas de fazê-lo, tal como claramente se verifica no caso concreto, não se caracteriza efetiva dependência econômica dos menores em relação ao guardião.
16 - Não parece ser possível, em interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, utilizar-se o Regime Geral Previdenciário para substituir dever legal imposto aos pais, de manutenção dos filhos. Aliás, esta foi a razão da alteração legislativa imprimida pelo legislador ordinário.
17 - Desta forma, possuindo o autor mãe e pais vivos, cabia a eles o poder familiar, de onde decorria a dependência econômica para fins previdenciários. Precedente.
18 - Em decorrência, não estando preenchidos todos os requisitos necessários à concessão do benefício, inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a improcedência.
19 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo.
20 - Apelação do autor desprovida. Sentença mantida. Ação julgada improcedente. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv 0006018-95.2017.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, j. em 31/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/08/2020) (grifos meus) Não estando preenchidos, portanto, todos os requisitos necessários à concessão do benefício, inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a reforma da sentença.
Por fim, o pedido de aplicação da pena de litigância de má-fé, formulado pelo Parquet em parecer da lavra da i. Procuradora Regional da República Dra. Zélia Luiza Pierdoná, não merece acolhida. O Código de Processo Civil de 2015 disciplina as hipóteses de ocorrência do instituto de litigância de má-fé, da seguinte maneira: Art.
80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Excetuadas as circunstâncias acima previstas, o exercício do direito de ação, por si só, não se presta a caracterizar a litigância de má-fé, independentemente do êxito ou não da pretensão. Para que fique caracterizado o dever de indenizar, em decorrência de referido instituto, impõe-se a verificação concreta de conduta desleal da parte e o efetivo prejuízo ocasionado à parte contrária.
No caso, verifica-se que o comportamento da parte não se enquadra em quaisquer das hipóteses de cabimento da condenação almejada, haja vista que somente exerceu seu direito de petição. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DISSENSO PRETORIANO. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS QUE CONVERGEM SOBRE A COMPROVAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE NO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PERANTE ESTA CORTE SUPERIOR.
INAPLICABILIDADE DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE RECORRER. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. No acórdão embargado, da Quarta Turma, restou assentado que a ora agravante não comprovou, na interposição do agravo interno perante aquele Colegiado, a tempestividade do seu recurso especial.
2. O paradigma indicado, AgInt no AREsp n. 1.029.286/SP, da Segunda Turma, afirma na mesma linha de entendimento do acórdão objeto da divergência que esta Corte Superior admite a comprovação posterior da tempestividade do recurso especial, em virtude de feriado local ou da suspensão de expediente forense no tribunal de origem, quando da interposição do agravo interno.
3. Inexistência de dissenso pretoriano, pois os acórdãos confrontados convergem sobre a possibilidade de, excepcionalmente, ser comprovada a tempestividade do recurso especial pela parte interessada nas razões do agravo interno interposto contra decisão singular que inadmitiu o apelo nobre nesse aspecto.
4. Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé, suscitada na impugnação ao presente recurso, porque descabida a referida sanção quando exercitado o regular direito de recorrer e não verificada a hipótese de manifesta inadmissibilidade do agravo interno ou litigância temerária. Precedentes da Corte Especial.
5. Recurso improvido. (AgInt nos EAREsp 961.962/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/10/2018, DJe 09/11/2018) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO -
ACÓRDÃO
DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO INTERPOSTO PELA PARTE ADVERSA. INSURGÊNCIA DO EMBARGADO.
1. Nos termos do artigo 1.022 do CPC/15, os embargos de declaração são cabíveis apenas para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material. 1.1. Constatada omissão quanto ao pedido formulado em sede de contraminuta de agravo interno, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios.
2. Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé (art. 80, do CPC/15), porquanto ausente demonstração de que a parte recorrente agiu com culpa grave ou dolo. Precedentes.
3. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgInt no AREsp 1204361/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 29/10/2018) PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. QUESTÃO CONTROVERTIDA. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DESCRITA NO ART. 17 DO CPC. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ QUE DEVE SER AFASTADA.
1. O Juízo de 1º grau anulou multas de trânsito por considerar operada a decadência. O DAER interpôs apelação, a qual foi desprovida monocraticaticamente pelo Desembargador Relator, com a aplicação de multa por litigância de má-fé. Contra tal decisão foi apresentado Agravo Regimental, apenas para afastar a penalidade imposta, contudo sem êxito.
2. O Tribunal a quo consignou que a pretensão recursal contraria a jurisprudência pacificada pelo STJ no REsp 1.092.154/RS - sob o rito do art. 543-C do CPC -, e que a insistência do recorrente "é suficiente para configurar o abuso do direito de recorrer".
3. Observo que a apelação foi interposta antes do julgamento do recurso repetitivo mencionado no acórdão recorrido, que pacificou a questão da decadência, e que o próprio Tribunal a quo reconhece que havia precedentes favoráveis à pretensão do apelante, ora recorrente.
4. A situação delineada no acórdão recorrido evidencia o equívoco da Corte local em aplicar multa por litigância de má-fé. Não está configurado suposto abuso do direito de recorrer, nem intuito protelatório ou outra hipótese determinada no art. 17 do CPC que justifique a penalidade aplicada.
5. A utilização de recurso legalmente previsto para fins de deduzir pretensão recursal de forma fundamentada não caracteriza litigância de má-fé, sem que esteja efetivamente constatada alguma das condutas processuais censuradas no referido dispositivo processual. Precedentes do STJ.
6. Recurso Especial provido. (REsp 1249356/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 31/08/2011) Resta evidenciado, assim, que a parte buscou prestação jurisdicional, em pleno exercício do seu direito de petição, não havendo nos autos elementos a indicar sua litigância de má-fé. Revogo a tutela antecipada, determinando que a eventual devolução dos valores recebidos a este título seja analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo
C. Superior Tribunal de Justiça. Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo do INSS, para julgar improcedente o pedido, revogando a antecipação dos efeitos da tutela e condenando a parte autora a arcar com o ônus da sucumbência, na forma acima explicitada. É COMO
VOTO. /gabiv/rrios E M E N T A PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE - MENOR DE IDADE SOB GUARDA - AVÓS - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA - GENITORES VIVOS - REVOGAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA - APELO PROVIDO -
SENTENÇA
REFORMADA.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.
2. O benefício de pensão por morte independe de carência, devendo ser comprovados, para a sua obtenção, (i) o óbito ou a morte presumida, (ii) a condição de segurado do falecido e (iii) a condição de dependente do requerente.
3. O artigo 16 da Lei nº 8.213/91 prevê três classes de dependentes (incisos I a
III) - a primeira, cuja dependência econômica é presumida; outras duas, cuja dependência depende de comprovação (parágrafo 4º) -, estabelecendo, entre elas, uma hierarquia, segundo a qual a existência de dependente de uma classe exclui, do direito às prestações, os das classes seguintes (parágrafo 1º).
4. Embora não esteja incluído no rol dos dependentes do segurado da Previdência, previsto no artigo 16 da Lei nº 8.212/91, o menor sob guarda deve ser equiparado ao filho menor, inclusive para fins previdenciários, face ao disposto no parágrafo 3º do artigo 33 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
5. A avó da autora não era segurada nem aposentada, e sim pensionista de seu falecido marido. Desta forma, o benefício de pensão por morte de que era beneficiária não tem o condão de gerar para sua neta, ora autora, o direito a recebê-lo, porquanto o referido benefício se extingue com a morte da pensionista, a teor do art. 77, § 2º, I, da Lei nº 8.213/91.
6. Ainda que se cogitasse a existência de dependência econômica da parte autora em relação ao avô falecido, por ocasião de seu falecimento, a autorizar a concessão do benefício, isso não restou comprovado nos autos.
7. Não se trata de dependência exclusiva da menor de idade em relação aos avós, uma vez que os genitores detêm sua guarda e responsabilidade, cabendo a eles o poder familiar, de onde decorre a dependência econômica para fins previdenciários. Não estando preenchidos, portanto, todos os requisitos necessários à concessão do benefício, inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a reforma da sentença.
8. Excetuadas as circunstâncias previstas no art. 80 do CPC, o exercício do direito de ação, por si só, não se presta a caracterizar a litigância de má-fé, independentemente do êxito ou não da pretensão. Para que fique caracterizado o dever de indenizar, em decorrência de referido instituto, impõe-se a verificação concreta de conduta desleal da parte e o efetivo prejuízo ocasionado à parte contrária.
Resta evidenciado, assim, que a parte buscou prestação jurisdicional, em pleno exercício do seu direito de petição, não havendo nos autos elementos a indicar sua litigância de má-fé.
9. Revogada a tutela antecipada, devendo eventual devolução dos valores recebidos a este título ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo
C. Superior Tribunal de Justiça.
10. Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais, bem como os honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.
11. Apelo provido. Sentença reformada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo do INSS e revogar a tutela anteriormente concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
