5283865-02.2020.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283865-02.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: TEREZA DE OLIVEIRA ALVES BARON, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)

APELANTE: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, TEREZA DE OLIVEIRA ALVES BARON Advogado do(a)

APELADO: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283865-02.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LUCIA URSAIA APELANTE: TEREZA DE OLIVEIRA ALVES BARON, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, TEREZA DE OLIVEIRA ALVES BARON Advogado do(a) APELADO: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a conceder o benefício de auxílio-doença, desde a indevida cessação (14/06/2019), pelo prazo mínimo de 6 meses contados da data da perícia (19/02/2020), bem como ao pagamento das parcelas vencidas com correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Foi concedida a tutela antecipada, determinando-se a implantação do benefício no prazo máximo de 10 dias, sob pena de multa diária no valor de um salário mínimo. A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário. A parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela concessão de aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer que o benefício perdure enquanto durar a incapacidade da segurada, não devendo ser cessado antes da realização de perícia regular, afastando-se a alta programada.

O INSS também apelou, pugnando pela reforma da sentença, para julgar improcedente o pedido, uma vez que não preenchidos os requisitos legais para concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data do laudo pericial; a fixação de data para cessação do benefício, nos termos do art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91; a exclusão do pagamento de multa; a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal aos critérios de correção monetária e juros de mora; e a isenção do pagamento de custas processuais.

Com as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283865-02.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LUCIA URSAIA APELANTE: TEREZA DE OLIVEIRA ALVES BARON, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, TEREZA DE OLIVEIRA ALVES BARON Advogado do(a) APELADO: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo os recursos de apelação do INSS e da parte autora, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, haja vista que tempestivos.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem:

1) qualidade de segurado;

2) cumprimento da carência, quando for o caso;

3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência;

4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

No caso dos autos, a qualidade de segurada da parte autora e a carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais, prevista no inciso I do artigo 25 da Lei 8.213/91, restaram comprovadas mediante extrato de consulta ao CNIS (Id 136541458 - Pág. 3), indicando que a demandante recebeu administrativamente o benefício de auxílio-doença até 14/06/2019. Ressalte-se que não houve perda da qualidade de segurada, pois da data da cessação do benefício até a data do ajuizamento do presente feito (29/10/2019) não se ultrapassou o período de graça previsto no artigo 15 da referida lei.

Por outro lado, para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo pericial (Id 136541484). Segundo referido laudo, a autora encontra-se parcial e permanentemente incapacitada para as atividades laborativas, por um período estipulado de 6 meses, havendo possibilidade de readquirir a capacidade para sua atividade habitual após efetivo tratamento (pág.

18 - quesito 9). Assim, diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. Sobre o tema, trago à colação o seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE PARCIAL - ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91.

O segurado considerado parcialmente incapacitado para determinadas tarefas, podendo, porém, exercer atividades outras que lhe garantam a subsistência, não tem direito ao benefício da aposentadoria por invalidez. Para deferimento do benefício, a incapacidade há que ser total e permanente, insuscetível de reabilitação. Recurso conhecido e provido." (REsp nº 231093-SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 18/11/99, DJ 21/02/2000, p. 165).

De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento. Assim, preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença à parte autora.

O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior à cessação indevida do auxílio-doença anteriormente concedido à parte autora (14/06/2019 - ID 136541458 - Pág. 3), uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revela que o mal de que ela é portadora não cessou desde então, não tendo sido recuperada a capacidade laborativa, devendo ser descontados eventuais valores pagos administrativamente.

Nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado. No tocante à fixação do período de pagamento, em que pese as recentes alterações legislativas no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídas pela Lei nº 13.457, de 2017, que possibilitam ao Poder Judiciário, sempre que possível, estabelecer o limite temporal para o gozo do benefício de auxílio-doença, somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, sendo imprescindível a realização de nova perícia administrativa posteriormente à decisão, cabendo ao INSS notificar a parte autora para realizar a reavaliação médica periódica.

Outrossim, entendo que a "alta programada", inserida pela Lei 13.457/17, conflita com o disposto no artigo 62 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.457/17, que dispõe: "Art.

62. O segurado em gozo de auxílio -doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez." O dispositivo legal supramencionado determina que o benefício somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, mediante a realização de perícia médica que ateste sua capacidade laborativa.

Nesse sentido jurisprudência do E. STJ: "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PELO DECRETO 5.844/2006. CRIAÇÃO DA DENOMINADA "ALTA PROGRAMADA". ILEGALIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 62 DA LEI 8.213/1991.

1. O acórdão recorrido está no mesmo sentido da compreensão do STJ de que a inserção da chamada "alta programada" para auxílio-doença concedido pelo INSS pelo art. 78, §§ 1º a 3º, do Decreto 3.048/1999 (mediante modificação operada pelo Decreto 5.844/2006) é ilegal, pois contraria o art. 62 da Lei 8.213/1991. A propósito: REsp 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17.12.2018; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no REsp 1.546.769/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 3.10.2017; AgInt no AREsp 1.049.440/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2017.

2. Recurso Especial não provido" (RESP - 1597725. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. J. 25/06/2019. DJE DATA:01/07/2019.) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do STJ tem-se firmado no sentido de que é incompatível com a lei previdenciária a adoção, em casos desse jaez, do procedimento da "alta programada", uma vez que fere o direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.

2. De fato, revela-se incabível que o Instituto preveja, por mero prognóstico, em que data o segurado está apto para retornar ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença, o que não é difícil de acontecer em casos mais complexos, como é o versado nos autos. Precedentes: REsp 1.291.075/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 18/2/2014; REsp 1.544.417/MT, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/8/2015; REsp 1.563.601-MG, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/6/2016.

3. Recurso Especial não provido (RESP - 1737688. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. J. 23/11/2018. DJE DATA:23/11/2018.) A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral. No que tange ao pagamento da multa diária, embora verificada a eficácia mandamental do provimento jurisdicional questionado, não perdeu este sua natureza de obrigação de fazer, o que legitima a imposição de astreintes, sendo aplicável na hipótese o disposto no § 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 e artigo 536, § 1º, do Novo Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça tem chancelado tal entendimento: "É possível a fixação de multa diária por atraso na implantação de benefício previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação de fazer." (AgREsp nº 374502/SP, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, j. 15/08/2002, DJ 19/12/2002, p. 472). Contudo, no presente caso verifico que a multa foi fixada em valor excessivo, de maneira que a reduzo a 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso, o que é compatível com a obrigação de fazer imposta ao INSS.

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015 e da Súmula 111 do STJ. Por fim, não merece prosperar o pedido de isenção do pagamento das custas, uma vez que a autarquia não foi condenada a arcar com as mesmas.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para reduzir o valor da multa imposta, BEM COMO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para explicitar que o benefício de auxílio-doença somente poderá ser cessado quando comprovada a recuperação da segurada, mediante a realização de nova perícia médica administrativa, afastando-se a alta programada, na forma da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 E 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. REQUISITOS PRESENTES. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO CONDICIONADA À RECUPERAÇÃO DO SEGURADO. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA ADMINISTRATIVA. ALTA PROGRAMADA AFASTADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MULTA. REDUÇÃO. - Comprovada a incapacidade parcial e permanente para as atividades laborativas, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. - O benefício de auxílio-doença somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, sendo imprescindível a realização de nova perícia administrativa posteriormente à decisão, cabendo ao INSS notificar a parte autora para realizar a reavaliação médica periódica. - Entendo que a "alta programada", inserida pela Lei 13.457/17, conflita com o disposto no artigo 62 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.457/17. - A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral. - No que tange ao pagamento da multa diária, embora verificada a eficácia mandamental do provimento jurisdicional questionado, não perdeu este sua natureza de obrigação de fazer, o que legitima a imposição de astreintes, sendo aplicável na hipótese o disposto no § 5º do artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 e artigo 536, § 1º, do Novo Código de Processo Civil. - Contudo, no presente caso verifico que a multa foi fixada em valor excessivo, de maneira que a reduzo a 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso, o que é compatível com a obrigação de fazer imposta ao INSS. - Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015 e da Súmula 111 do STJ. - Por fim, não merece prosperar o pedido de isenção do pagamento das custas, uma vez que a autarquia não foi condenada a arcar com as mesmas. - Apelações do INSS e da parte autora parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para reduzir o valor da multa, BEM COMO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para explicitar que o benefício de auxílio-doença somente poderá ser cessado quando comprovada a recuperação da segurada, mediante a realização de nova perícia médica administrativa, afastando-se a alta programada, na forma da fundamentação., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.