ANA MARIA FRIAS PENHARBEL HOLTZ MORAES (OAB 272816/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5284850-68.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: DANIEL JOSE PEREIRA Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA FRIAS PENHARBEL - SP272816-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Demanda proposta em 30/01/2019, consoante consulta ao sistema e-SAJ do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando a concessão do benefício de prestação continuada ao idoso, desde a data do requerimento administrativo do benefício NB 703.882.096-7 (11/09/2018).
Processado o feito, sobreveio sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS a conceder, à parte autora, o benefício de prestação continuada, desde a citação, antecipados os efeitos da tutela de mérito. O decisum condenou, ainda, o ente autárquico, ao pagamento dos atrasados, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E, juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, e verba honorária arbitrada em 10% do valor da condenação, incidente sobre as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula nº 111 do c.
Superior Tribunal de Justiça. Apelou, o INSS, postulando, preambularmente, a recepção do apelo no duplo efeito. Requer, em preliminar, extinção do processo sem resolução do mérito, tendo em vista o julgamento do processo nº 0009543-16.2016.4.03.6315, perante o JEF de Sorocaba, caracterizando a ocorrência da coisa julgada. No mérito, pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, a ausência de comprovação da miserabilidade.
Insurge-se, outrossim, quanto ao termo inicial do benefício e à correção monetária. Suscita, por fim, o prequestionamento legal para efeito de interposição de recursos. Com as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
Decido. Nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, estão presentes os requisitos para o julgamento por decisão monocrática, consoante entendimento desta c. Nona Turma e ante a existência de acórdãos proferidos em sede de recurso representativo de controvérsia e de repercussão geral. Saliente-se, outrossim, que, de acordo com o nciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente, à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496 da atual lei processual, razão pela qual impõe-se o afastamento do reexame necessário. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
No que se refere ao instituto da coisa julgada, óbice à reprodução de ação anteriormente ajuizada, impõe a extinção do processo sem o julgamento do mérito. Tratando-se de matéria de ordem pública, o conhecimento de coisa julgada pode ser de ofício, sem prévia provocação da parte. Cite-se, a respeito, os arts. 337, parágrafos 1º, 2º e 4º, e 485, inciso V e § 3º, do Código de Processo Civil. Verifica-se que a parte autora propôs ação previdenciária em 22/11/2016, junto ao Juizado Especial Federal Cível Sorocaba, autuada sob o nº 0009543-16.2016.4.03.6315, postulando a concessão do benefício de prestação continuada ao idoso.
A sentença proferida naquele feito julgou improcedente o pedido por ausência de hipossuficiência econômica. O trânsito em julgado adveio em 27/08/2018. Vide docs. 136681180 e 136681207 a 136681210. Na presente ação, dinamizada em 30/01/2019, o autor também requer a concessão do benefício assistencial ao idoso, no entanto, desde a data do requerimento administrativo do benefício NB 703.882.096-7, formulado em 11/09/2018.
Portanto, ulteriormente ao trânsito em julgado da demanda precedente. De se lembrar que, em relação ao benefício assistencial, vige a cláusula rebus sic stantibus, nos termos do art. 21, caput, da Lei n. 8.742/93, de modo que as condições fáticas vivenciadas pelo postulante do benefício sujeitam-se a alterações, pelo simples transcurso do tempo. Assim, a diversidade de pedido afasta a ocorrência de coisa julgada, cuja apreciação, portanto, não é obstada por aquele pressuposto processual negativo.
No mérito, discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício de prestação continuada. Previsto no art. 203, caput, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei nº 8.742/1993, de natureza assistencial e não previdenciária, o benefício de prestação continuada tem sua concessão desvinculada do cumprimento dos quesitos de carência e de qualidade de segurado, atrelando-se, cumulativamente, ao implemento de requisito etário ou à detecção de deficiência, nos termos do art. 20, §2º, da Lei n° 8.742/93, demonstrada por exame pericial; à verificação da ausência de meios hábeis ao provimento da subsistência do postulante da benesse, ou de tê-lo suprido pela família; e, originalmente, à constatação de renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Recorde-se, a este passo, da sucessiva redução da idade mínima, primeiramente de 70 para 67 anos, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, ao depois, para 65 anos, conforme art. 34 da Lei nº 10.741/ 2003. No que diz respeito ao critério da deficiência, as sucessivas alterações legislativas ocorridas na redação do § 2º, do art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social demonstram a evidente evolução na sua conceituação.
Em sua redação originária, a Lei 8.742/1993 definia a pessoa portadora de deficiência, para efeito de concessão do benefício assistencial, aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Posteriormente, a Lei n. 12.435/2011 promoveu modificação ao dispositivo legal, ampliando o conceito de deficiência, com base no Decreto n. 6.949/2009, que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
O § 2º da art. 20 da Lei n. 8.742 passou então a vigorar com a seguinte redação: "Art. 20 (...) § 2º - para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I - pessoa com deficiência, aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos." VÊ-se, portanto, que ao fixar o entendimento da expressão "impedimentos de longo prazo", a Lei n. 12.435/2011 optou por restringir a concessão do benefício exclusivamente às pessoas com deficiência que apresentem incapacidade para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
Atualmente, o dispositivo em exame encontra-se vigendo com a redação conferida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei n. 13.146/2015, a qual explicitou a definição legal de pessoa com deficiência: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." De se registrar que o § 10 do mesmo dispositivo, incluído pela Lei n. 12.470/2011, considera de longo prazo o impedimento cujos efeitos perduram pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos.
Acerca do derradeiro pressuposto, o
C. STF, no âmbito da Reclamação nº 4374 e dos Recursos Extraordinários nºs. 567985 e 580963, submetidos à sistemática da repercussão geral, reputou defasado esse método aritmético de aferição de contexto de miserabilidade, suplantando, assim, o que outrora restou decidido na ADI 1.232-DF, ajuizada pelo Procurador-Geral da República e em cujo âmbito se declarara a constitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93.
A motivação empregada pela Excelsa Corte, no RE nº 580963, reside no fato de terem sido "editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas".
À vista disso, a mensuração da hipossuficiência não mais se restringe ao parâmetro da renda familiar, devendo, sim, aflorar da análise desse requisito e das demais circunstâncias concretas de cada caso, na linha do que já preconizava a jurisprudência majoritária, no sentido de que a diretiva do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não consistiria em singular meio para se verificar a condição de miserabilidade preceituada na Carta Magna, cuidando-se, tão-apenas, de critério objetivo mínimo, a revelar a impossibilidade de subsistência do portador de deficiência e do idoso, não empecendo a utilização, pelo julgador, de outros fatores igualmente capazes de denotar a condição de precariedade financeira da parte autora.
Veja-se, a exemplo, STJ: REsp nº 314264/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185; EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342; REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323. Em plena sintonia com o acima esposado, o c. STJ, quando da apreciação do RESP n. 1.112.557/MG, acentuou que o art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 comporta exegese tendente ao amparo do cidadão vulnerável, donde concluir-se que a delimitação do valor de renda familiar per capita não pode ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado.
Em substituição à diretriz inicialmente estampada na lei, a jurisprudência vem evoluindo para eleger a renda mensal familiar per capita inferior à metade do salário mínimo como indicativo de situação de precariedade financeira, tendo em conta que outros programas sociais, dentre eles o bolsa família, o Programa Nacional de Acesso à Alimentação e o bolsa escola, instituídos pelas Leis nºs 10.836/04, 10.689/03 e 10.219/01, nessa ordem, contemplam esse patamar.
Consultem-se arestos da Terceira Seção nesse diapasão: “AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA IDOSA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO (...)
3 - Da análise do sistema CNIS/DATAPREV, verifica-se que o filho da autora possui apenas pequenos vínculos de trabalho, na maioria inferior a 03 meses, sendo que na maior parte do tempo esteve desempregado. Desse modo, mesmo incluindo a aposentadoria do marido da autora, a renda familiar per capita corresponde a pouco mais de R$ 300,00, ou seja, inferior a meio salário mínimo.
4 - Restou demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, a ensejar a concessão do benefício assistencial.
5 - Agravo improvido." (EI 00072617120124036112, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, TRF3, j. 22/10/2015, e-DJF3 05/11/2015) “PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO LEGAL. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. (...)- No caso em exame, não há omissão a ser sanada, sendo o benefício indeferido pelo fato da renda familiar "per capita" ser superior a 1/2 salário mínimo. (...)
5- Embargos de declaração rejeitados." (AR 00082598120084030000, Relator Juiz Convocado Silva Neto, TRF3, j. 25/09/2014, e-DJF3 08/10/2014) Nesse exercício de sopesamento do conjunto probatório, importa averiguar a necessidade, na precisão da renda familiar, de abatimento do benefício de valor mínimo percebido por idoso ou deficiente, pertencente à unidade familiar. Nesta quadra, há, inclusive, precedente do egrégio STF, no julgamento do RE nº 580.963/PR, disponibilizado no DJe 14.11.2013, submetido à sistemática da repercussão geral, em que se consagrou a inconstitucionalidade por omissão do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, considerando a "inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo.".
Quanto à questão da composição da renda familiar per capita, o
C. STJ, no julgamento do RESP n. 1.355.052/SP, exarado na sistemática dos recursos representativos de controvérsia, assentou, no mesmo sentido, a aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, com vistas à exclusão do benefício previdenciário recebido por idoso ou por deficiente, no valor de um salário mínimo, no cálculo da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.
De se realçar que a jurisprudência - antes, mesmo, do aludido recurso repetitivo - já se firmara no sentido da exclusão de qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso com mais de 65 anos, por analogia ao disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003, preceito esse que, na origem, limitava-se a autorizar a desconsideração de benefício de prestação continuada percebido pelos referidos idosos.
Note-se que os precedentes não autorizam o descarte do benefício de valor mínimo recebido por qualquer idoso, assim compreendidas pessoas com idade superior a 60 anos, mas, sim, pelos idosos com idade superior a 65 anos. Essa é a inteligência reinante na jurisprudência. A propósito, os seguintes julgados: STJ, AGP 8479, Rel. Des. Convocada Marilza Maynard, 3ª Seção, DJE 03/02/2014; STJ, AGP 8609, Rel.
Min. Assusete Magalhães, 3ª Seção, DJE 25/11/2013; STJ, AGRESP 1178377, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJE 19/3/2012. E da atenta leitura da íntegra do acórdão do recurso representativo de controvérsia - nº 1.355.052/SP - chega-se à idêntica conclusão. Outro dado sobremodo relevante diz respeito à acepção de família, para a finalidade da Lei nº 8.742/1993, cujo conceito experimentou modificação ao longo do tempo.
Num primeiro lanço, o art. 20, § 1º, do citado diploma nomeava família "a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes". Ao depois, a Lei nº 9.720, em 30/11/98, fruto de conversão da Medida Provisória nº 1.473-34, de 11/08/97, passou a compreendê-la como o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, dês que conviventes sob mesmo teto.
Finalmente, na vigência da Lei nº 12.435/2011, é havida como o núcleo integrado pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais, ou, na ausência destes, pela madrasta ou padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, todos, também, sob o mesmo teto. SITUAÇÃO DOS AUTOS No caso vertente, verifica-se, pelos documentos 136681166 e 136681168, que a parte autora, nascida em 26/06/1949, possuía 69 anos de idade em 11/09/2018, data de entrada do requerimento aviado na senda administrativa, restando, pois, implementado o requisito etário.
Avançando, então, na análise da hipossuficiência, importa examinar o estudo social coligido ao doc. 136681185, produzido em 22/03/2019. Segundo o laudo adrede confeccionado, o autor reside com a esposa, de 69 anos, idade correspondente à data do estudo socioeconômico. Transcrevo excerto do laudo, sobre as condições de moradia: "A moradia é própria e muito embora tenha sido construída em terreno em declive apresenta boas condições de moradia e servida de todos os recursos de infraestrutura.
Trata-se de uma moradia térrea, cuja área do terreno é de 378 m² e área construída de 60 m². O terreno é próprio. O casal reside no Bairro do Paruru distante há 17 km do centro de Ibiúna há 38 anos. A casa foi construída neste terreno em declive acentuado. HÁ uma entrada com escada em cimento rústico, sem acabamento e também uma rampa porque a esposa não apresenta condições físicas para subir e descer as escadas.
A casa é constituída de uma pequena varanda, uma sala, dois dormitórios, um banheiro e área de serviço. Foi sendo construída aos poucos e apresenta piso de lajotas, forro de PVC. Sala: 2 sofás, uma estante, não há televisão. Quarto 1: do casal: uma cama de casal e uma cama de solteiro, um guarda-roupa. Quarto 2: um colchão, um guarda-roupa, um rack. Ninguém dorme neste dormitório. Banheiro: um chuveiro, um vaso sanitário, uma pia, um armário.
Cozinha: uma mesa, quatro cadeiras, um fogão, um depurador de ar, armários de aço, uma geladeira duplex. Área de serviço: uma máquina de lavar, um tanquinho quebrado, uma pia, um botijão de gás. O requerente refere que os móveis, utensílio domésticos foram adquiridos na fase economicamente ativa e que a esposa procura deixar tudo muito limpo e higienizado. É servida de energia elétrica e água encanada da SABESP." A corroborar a situação habitacional, há relatório fotográfico, que confirma a descrição elaborada no laudo.
Quanto às condições de saúde, o autor relata que “apresenta diabetes e problemas na coluna (lombociatalgia) e não apresenta mais condições para exercer atividade laborativa”. Explicitou que “trabalhou na lavoura desde adolescente e em outra atividade como auxiliar de pedreiro, carregou muito peso, motivo pelo qual está com problemas na coluna”. A esposa apresenta “hipertensão arterial, colesterol elevado e agora está com dores terríveis na articulação do fêmur”.
Foram reportadas despesas, à época do laudo, com tarifas de água (R$ 135,18) e energia elétrica (R$ 108,72). “O restante é direcionado para despesas com alimentação, higiene e medicação de uso contínuo que está sempre em falta na Farmácia do SUS”. Os ganhos da família advém da aposentadoria de valor mínimo titularizada pela esposa do proponente, à época, de R$ 998,00. A esta altura, cabe lembrar que, na contabilização da renda familiar, torna-se imperiosa a exclusão do mencionado benefício, em aplicação analógica ao art. 34 do Estatuto do Idoso, nos moldes do citado precedente do Excelso Pretório, de modo que não resta, como passível de consideração jurídica, qualquer valor percebido pelo proponente.
Dessa forma, divisa-se caracterizada conjuntura de miserabilidade. Reforça mais essa conclusão, a opinião da perita no sentido de que, do ponto de vista sociológico, a renda obtida pela esposa “é insuficiente para a manutenção das necessidades básicas de sobrevivência do casal”, notadamente, face aos dispêndios com medicação de uso contínuo, que "estão consumindo praticamente a receita familiar, restringindo nos gastos com alimentação".
Assim, restou demonstrada situação de hipossuficiência econômica, como indicado no sobredito paradigma do
C. Supremo Tribunal Federal, exarado em repercussão geral, a autorizar o implante da benesse nos moldes do comando sentencial. De acordo com a jurisprudência, inclusive assentada pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral (Recurso Especial nº 1.369.165/SP), os benefícios por incapacidade devem ser concedidos, em regra, a partir do requerimento administrativo e, na sua ausência, da citação. Muito embora se anteveja, dos autos, que houve precedente postulação da benesse, na via administrativa, o termo inicial há de ser mantido, no caso, a partir da data da citação, à míngua de recurso autoral e em observância ao princípio da non reformatio in pejus.
Averbe-se, no mais, que o laudo pericial apenas retratou situação ensejadora da outorga da benesse, preexistente à sua confecção. Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). No que diz respeito aos honorários advocatícios, diante da sucumbência recursal e da regra prevista no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, a verba honorária fixada na sentença - 10% sobre o valor da condenação, deve ser acrescida de 2%.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito, inclusive, pertinentes ao auxílio-emergencial, nos termos do art. 2º, III, da Lei nº 13.982/2020, art. 1º, § 3º, II, da Medida Provisória nº 1.000/2020, e art. 1º, § 2º, II, da Medida Provisória nº 1.039/2021, que obstam a percepção cumulativa do auxílio-emergencial, com benefícios previdenciário ou assistencial.
Saliente-se que, nos termos do art. 21, caput, da Lei n. 8.742/93, o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada dois anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. Acerca do prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de efeito suspensivo formulado pelo INSS em suas razões recursais.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Explicito os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária e majoro a verba honorária de sucumbência recursal, na forma delineada. DÊ-se ciência. Respeitadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Origem. São Paulo, 11 de novembro de 2022. Monica Bonavina Juíza Federal Convocada
