5285176-28.2020.4.03.9999

Contudo, não há omissão a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado consignou expressamente que os honorários advocatícios serão apurados em fase de liquidação de sentença, com fundamento nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do artigo 85 do Código de Processo Civil, respeitados os parâmetros da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Em observância à referida súmula destaco o entendimento de que as parcelas que haverão de integrar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais são aquelas devidas até o momento em que prolatada a decisão que reconhece o direito do segurado (Tema 1105, STJ; STJ, 1ª Seção; EDcl no RECURSO ESPECIAL N. 1880529-SP; Relator Ministro Sérgio Kukina; DJe: 20/09/2023).

De fato, o acórdão impugnado apreciou devidamente o pedido. Assim sendo, qualquer inconformismo deverá ser manifestado, por recurso próprio, nas instâncias competentes. Dito isto, não se verifica o vício apontado pela parte autora. Isto posto, rejeito os Embargos de Declaração opostos pela parte autora. É o voto.

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela parte autora em face de acórdão que, em juízo de retratação, negou provimento à apelação do INSS e deu provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo. A embargante sustenta omissão quanto à majoração dos honorários advocatícios em razão do trabalho adicional desenvolvido em grau recursal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de apreciar o pedido de majoração dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração destinam-se à correção dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

4. O acórdão embargado apreciou expressamente a questão relativa aos honorários advocatícios ao consignar que a verba será apurada em fase de liquidação de sentença, nos termos dos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85 do Código de Processo Civil, observados os parâmetros da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

5. A insurgência da embargante revela inconformismo com o conteúdo da decisão, matéria que deve ser veiculada por recurso próprio, não se prestando os embargos de declaração à rediscussão do julgado.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

6. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento:1. Não há omissão quando o acórdão aprecia expressamente a questão relativa aos honorários advocatícios e define os critérios para sua apuração.

2. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão judicial. _______ Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 4º,

II. Jurisprudência relevante citada: Súmula nº 111 do STJ; Tema 1105, STJ; STJ, 1ª Seção; EDcl no RECURSO ESPECIAL N. 1880529-SP; Relator Ministro Sérgio Kukina; DJe: 20/09/2023

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCUS ORIONE Relator do Acórdão

Órgão

Gab. 24 - DES. FED. MARCUS ORIONE

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

IVANDRA MACEDO ALBERTON

Advogados

LUCIA RODRIGUES FERNANDES (OAB 243524/SP), LUCAS RODRIGUES FERNANDES (OAB 392602/SP)

Órgão

Gab. 24 - DES. FED. MARCUS ORIONE

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

IVANDRA MACEDO ALBERTON

Advogados

LUCIA RODRIGUES FERNANDES (OAB 243524/SP), LUCAS RODRIGUES FERNANDES (OAB 392602/SP)

Órgão

Gab. 24 - DES. FED. VICTORIO GIUZIO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

IVANDRA MACEDO ALBERTON

Advogados

LUCIA RODRIGUES FERNANDES (OAB 243524/SP), LUCAS RODRIGUES FERNANDES (OAB 392602/SP)

A renda familiar consiste nos rendimentos de benefícios previdenciários da genitora da autora, no valor total de R$ 2.500,00 mensais. Os gastos mensais consistem em alimentação, energia elétrica, medicamentos, água, impostos e gás, no valor total aproximado de R$ 1.700,00 mensais. O requisito socioeconômico não foi preenchido. A tutela antecipada, concedida pela r. sentença deve ser revogada e o pedido inicial julgado improcedente".

O feito foi devolvido à esta Turma para verificação da conformidade da decisão deste órgão fracionário com o precedente vinculante fixado pelo STJ quando do julgamento do Tema 640, nos seguintes termos: "Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93".

Passo, assim, à reanálise dos recursos, à luz do entendimento firmado pelo

C. STJ. No que se refere à concessão do benefício assistencial, observe-se o seguinte. Segundo o art. 203, inciso V, da Constituição da República Federativa do Brasil, o benefício de um salário-mínimo mensal deve ser conferido ao idoso e à pessoa com deficiência. O primeiro aspecto relevante da norma é o seu cotejo com a renda mensal vitalícia - o que era, de início, indispensável para se compor, inclusive, o polo passivo, bem como, atualmente, se revela importante para se compreender a origem do benefício assistencial previsto constitucionalmente e se chegar a algumas conclusões necessárias.

Embora frequentemente tenhamos presenciado o equívoco de se equipará-las, há que se frisar que uma coisa era a renda prevista no art. 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988; outra, completamente diversa, era a renda mensal vitalícia prevista no art. 139, da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991 (e regulamentada pelo art. 281, do Decreto n. 611, de 21 de julho de 1992), revogado posteriormente pela Lei n. 9.528 de 1997.

Não obstante ambas contivessem no seu bojo previsão sobre a concessão de um salário-mínimo aos idosos e deficientes, não poderiam ser confundidas, pelos motivos que se seguem. Primeiramente, a renda mensal vitalícia integrava "o elenco de benefícios da Previdência Social" (art. 139, da Lei n. 8.213, de 1991), embora com o limite temporal estabelecido pelo art. 248, do Decreto n. 611, de 1992. JÁ o benefício previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal integra "a assistência social" prestada pelo Estado, encontrando-se à margem dos benefícios previdenciários.

Em segundo lugar, havia requisitos específicos para a concessão da renda mensal vitalícia - tempo mínimo de filiação à Previdência Social de 12 meses consecutivos ou não; exercício de atividade abrangida pela Previdência por no mínimo cinco anos; no caso do idoso, exigia-se que tivesse ocorrido filiação posterior aos sessenta anos sem que se fizesse "jus" aos demais benefícios previdenciários. Por outro lado, nenhum destes requisitos podem ser exigidos no caso do disposto na Constituição Federal, sendo o valor devido ao idoso ou inválido atendidas apenas as exigências - menos severas - do art. 20, da Lei n. 8.742, de 1.993.

Frise-se, por fim, que o disposto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, trata da assistência social prestada pelo Estado, independentemente de qualquer contribuição à Seguridade Social. HÁ, pois, dois sistemas paralelos: um previdenciário, no qual se insere o benefício da renda mensal vitalícia, e outro, assistencial, no qual se encontra o salário-mínimo mensal constitucional. A distinção foi feita para que se entenda a razão de que um benefício assistencial se submeta, ainda com mais razão, a uma lógica constitucional de razoabilidade - fundamental para que se compreenda as razões seguintes.

No caso dos autos, constata-se que estamos diante do benefício assistencial, com a correspectiva dispensa de contribuição e demais consectários acima apontados. Por outro lado, urge frisar que a matéria foi regulada pela Lei n. 8.742, de 1993. Conforme a expressão disposição do art. 203, inciso V, da Constituição Federal que: "A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos ('caput'): (...) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (inciso V)".

Primeiramente, cumpre verificarmos, quanto ao momento de sua eficácia e aplicabilidade, qual a classificação da norma insculpida no texto constitucional acima. Deve-se, inicialmente, constatar que as normas constitucionais, no que concerne à sua eficácia e aplicabilidade, se subdividem nas seguintes espécies - segundo lição do Prof. José Afonso da Silva: a) normas constitucionais de eficácia plena; b) normas constitucionais de eficácia contida; c) normas constitucionais de eficácia limitada.

As primeiras são aquelas que possuem a eficácia e aplicabilidade independente de edição de qualquer norma posterior. Possuem efeitos plenos desde o instante de sua edição. As segundas são aquelas que, apesar de já produzirem efeitos desde o momento de seu nascimento, podem vir a ser reduzidas no seu conteúdo por normas posteriores. As últimas estão entre aquelas que possuem a sua eficácia e aplicabilidade diferida à edição de norma posterior, que lhes implemente os efeitos.

Entendemos que, a despeito de já produzir o seu efeito desde o momento do nascimento, o disposto no art. 203, inciso V, pode vir a ser reduzido no seu conteúdo por norma posterior. Portanto, é caso de norma de eficácia contida. Não obstante, há que ter bastante cuidado para não se admitir que a "lei regulamentadora" - no caso trata-se da Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993 - limite demais os termos da Constituição retirando-lhe a eficácia.

Como já mencionava Hugo de Brito Machado, "admitir possa o legislador ordinário modificar conceitos da Constituição é admitir que a supremacia constitucional é apenas retórica, e que supremo na verdade é o legislador". Assim, basta, para efeitos de concessão de benefícios, a verificação do estado de pobreza exigido pela Constituição Federal (verificável a partir da expressão: "... que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família...").

Na realidade, não apenas a renda per capita, mas também outros elementos constantes dos autos, devidamente analisados, merecem ser destacados para a constatação do estado de pobreza exigido constitucionalmente, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 222.764/SP, REsp 223.603/SP, REsp 222.777/SP). Urge afastar também a incidência da decisão na ADIN 1232-1/DF, publicada no D.J.U n.º 172-E, Seção 1, de 09/09/1998, Pág.

2. Tratando-se de improcedência em ADIN, esta sentença não tem eficácia erga omnes. Nesta senda: [...] Se adotarmos a ação direta para a declaração de inconstitucionalidade, a lide se fixará em tais limites e tudo o que se decidir terá força de lei e tal limitação (art. 468, do C.P.C.). Nas declarações incidenter tantum, porém, o efeito secundário da sentença prevalece como tal definido em lei. Como o efeito erga omnes se refere apenas à inconstitucionalidade, a decisão que julga constitucional a norma guardará sua limitação subjetiva apenas inter parte.

Assim, tendo sido julgado improcedente o pedido, não há como se falar na ocorrência do efeito erga omnes. Não estamos aqui discutindo a constitucionalidade ou não do art. 20 da Lei n. 8.742, de 1993, como fator de seu afastamento. Urge apenas frisar que, além da renda familiar, outros elementos são importantes para se entender que alguém não pode prover a sua subsistência ou tê-la provida por seus familiares.

E estes devem ser subtraídos da própria relação processual em curso. Este o critério de razoabilidade que acentuamos quando buscamos mostrar, no início, a distinção entre benefícios de natureza assistencial, como é o caso dos autos, e de índole previdenciária. Passando à análise dos requisitos necessários à concessão do benefício, restou incontroverso que a autora se enquadra no conceito de pessoa com deficiência, como se constata do laudo pericial (ID 136758743), que concluiu pela incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, em razão de neoplasia maligna de colo uterino, em estágio avançado.

De outra parte, no caso dos autos, o estado de pobreza - e não de miserabilidade - exigido pela Constituição Federal vem bem demonstrado pelo laudo de estudos sociais de ID 136758737, que deixa claro que a parte autora não possui qualquer tipo de renda e que a renda do núcleo familiar, composto de cinco pessoas (a autora, seu esposo, sua genitora e duas filhas menores), vem exclusivamente dos benefícios previdenciários de sua genitora, idosa, sendo insuficiente para garantir o sustento digno da família.

Nota-se, ainda, que o cônjuge da autora encontrava-se internado para tratamento de etilismo crônico. É firme na jurisprudência, após julgamento do Tema de n. 312 da Repercussão Geral do E. STF, que é possível desconsiderar benefícios previdenciários ou assistenciais de até um salário mínimo recebidos por idosos e pessoas com deficiência para cálculo da renda per capita. Trata-se de necessária interpretação ampliativa decorrente da leitura constitucionalizada do art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003.

Leia-se, nesse sentido, trecho do leading case que gerou apreciação do tema:

4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos.

Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional.

5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003.

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 580.963/PR, Plenário do STF, Relatoria Min. Gilmar Mendes, Julgado em 18/04/2013) Com base em tais premissas, a aposentadoria por invalidez percebida pela genitora da autora, no valor de um salário mínimo, não pode ser computada para fins do cálculo da renda familiar per capita. Portanto, resta claro que a autora não possui condições para o seu próprio sustento, o mesmo se dando com a sua família.

Assim, não há como se afastar, na situação em apreço, o disposto no art. 203, V, da Constituição Federal. O termo inicial do benefício, objeto da apelação da autora, deve ser fixado a partir da data do requerimento administrativo (25/04/2019 - ID 136758727 - p. 01), em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial, porque já verificáveis na oportunidade os requisitos necessários à concessão do benefício, sem qualquer comprovação de alteração substancial das condições reconhecidas.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, observados os parâmetros da Súmula 111, do E. STJ.

Diante do exposto, em juízo de retratação, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação. Decorrido in albis o prazo recursal, remetam-se os autos à Subsecretaria dos Feitos da Vice-Presidência. É como voto.

EMENTA

DIREITO ASSISTENCIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE SOCIAL COMPROVADA. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE IDOSO NO CÁLCULO DA RENDA FAMILIAR. TEMA 640/STJ. TERMO INICIAL NA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RETRATAÇÃO DO

ACÓRDÃO.

I. CASO EM EXAME Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, em acórdão que havia dado provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência. A parte autora interpôs recurso especial, tendo os autos retornado à Turma julgadora para verificação da conformidade do julgado com o entendimento firmado no Tema 640/STJ.

Discute-se a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se está configurada a condição de vulnerabilidade socioeconômica necessária à concessão do benefício assistencial; e (ii) definir se benefício previdenciário recebido por idoso integrante do grupo familiar deve ser computado no cálculo da renda familiar per capita.

III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 203, V, da Constituição Federal assegura benefício assistencial de um salário mínimo à pessoa com deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. No caso concreto, o laudo pericial reconheceu a incapacidade total e permanente da autora para o trabalho, em razão de neoplasia maligna de colo uterino em estágio avançado, caracterizando a condição de pessoa com deficiência para fins assistenciais.

O estudo social demonstrou que a autora integra núcleo familiar composto por cinco pessoas, sem renda própria, sendo a única fonte de subsistência os benefícios previdenciários recebidos por sua genitora idosa. Nos termos do Tema 640/STJ, aplica-se por analogia o art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, de modo que o benefício previdenciário percebido por idoso no valor de até um salário mínimo não deve ser computado no cálculo da renda familiar per capita para fins de concessão do benefício assistencial.

Desconsiderada tal renda, evidencia-se a situação de vulnerabilidade social do núcleo familiar, restando preenchido o requisito socioeconômico exigido pela legislação assistencial.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE Em juízo de retratação, nega-se provimento à apelação do INSS e dá-se provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício assistencial à pessoa com deficiência desde a data do requerimento administrativo. Tese de julgamento: “1. Para fins de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, deve ser desconsiderado, no cálculo da renda familiar per capita, o benefício previdenciário de até um salário mínimo percebido por idoso integrante do núcleo familiar, nos termos do Tema 640/STJ.

2. Demonstrada a condição de pessoa com deficiência e a situação de vulnerabilidade socioeconômica do grupo familiar, é devida a concessão do benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo.” Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 203, V; Lei nº 8.742/1993, art. 20; Lei nº 10.741/2003, art. 34, parágrafo único; CPC, art. 1.040. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 580.963/PR, Rel.

Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.04.2013; STJ, Tema Repetitivo 640.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, em juízo de retratação, decidiu negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a remessa dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCUS ORIONE Relator do Acórdão

Sustenta a modificação do termo inicial do benefício para a data do requerimento administrativo. Apelação do INSS (ID 136758787), na qual requer a reforma da r. sentença. Aponta o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. Não haveria prova de miserabilidade. Contrarrazões da autora (ID 136758795). Sem contrarrazões do INSS (ID 136758804). A Procuradoria Regional da República apresentou parecer (ID 138525932).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5285176-28.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: IVANDRA MACEDO ALBERTON, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: LUCAS RODRIGUES FERNANDES - SP392602-N, LUCIA RODRIGUES FERNANDES - SP243524-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, IVANDRA MACEDO ALBERTON Advogados do(a) APELADO: LUCAS RODRIGUES FERNANDES - SP392602-N, LUCIA RODRIGUES FERNANDES - SP243524-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Juíza Federal Convocada Vanessa Mello: O artigo 3º, da Constituição, elenca os objetivos da República Federativa do Brasil, quais sejam: “I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Em vista de tais objetivos, a Constituição determinou, no âmbito da Assistência Social, a implantação de benefício destinado a garantir uma subsistência mínima para os cidadãos efetivamente necessitados, verbis: “Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. O benefício, de caráter não contributivo, foi regulamentado pela Lei Federal nº 8.742/93, que traz os requisitos necessários à implantação. Quanto à deficiência, o artigo 20, §2º, da Lei Federal nº 8.742/93, esclarece que “considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” – sendo que, a teor do §10 do preceito em tela, impedimento de longo prazo é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

A incapacidade exigida, por sua vez, não deve que ser encarada como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária (hipótese em que se faria necessário o auxílio permanente de terceiros), mas sim a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada. Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma, REsp. nº 360.202, j. 04.06.2002, DJ 01.07.2002, p. 377, Rel.

Min GILSON DIPP), oportunidade em que se consignou que "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

Quanto ao idoso, a partir da vigência das alterações da Lei Federal nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, exige-se a idade mínima de 65 anos (artigo 20, caput, da Lei Federal nº 8.742/93). Em ambas as hipóteses (deficiência ou idoso), exige-se prova da impossibilidade de prover a própria subsistência ou de tê-la provida pela família. O dever de assistência do Estado é, portanto, subsidiário, e não afasta a obrigação de amparo mútuo familiar.

Nesse sentido, a jurisprudência específica da Sétima Turma desta E. Corte (ApCiv 0003058-98.2019.4.03.9999, j. 22/10/2020, Dje 03/11/2020, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES). Nesse sentido, a hipossuficiência econômica deve ser analisada no contexto familiar, sendo que, nos termos do artigo 20, §1º, da Lei Federal nº 8.742/93, a “família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto”.

No que tange ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE (Rel. MIN. GILMAR MENDES), reapreciou a decisão anteriormente proferida na ADI nº 1.232-1/DF, declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

Destaco da respectiva ementa o seguinte trecho: "Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, §3º da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.

3. Reclamação como instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação.

Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação - no "balançar de olhos" entre objeto e parâmetro da reclamação - que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade.

Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição.

4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.

Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.

O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

6. Reclamação constitucional julgada improcedente”. Por conseguinte, verifica-se que a decisão da Corte Excelsa entendeu que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado que se demonstre a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova. Aliás, sobre esse tópico, o Superior Tribunal de Justiça, em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva, assim já se pronunciou: "RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. (...)

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido". (3ª Seção, REsp. nº 1.112.557/MG, DJ 20/11/2009, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). Por conseguinte, conclui-se que a referência quantitativa expressa no § 3º, do artigo 20, da LOAS, pode ser considerada como um dos critérios para a aferição de miserabilidade, sem a exclusão de outros. No que diz respeito à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei Federal nº 10.741/03, colocou-se a questão de tal afastamento aplicar-se tão somente ao benefício assistencial (nos estritos termos da norma) ou, noutro giro, igualmente abarcar benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe.

Argumentou-se que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, portanto, não havia justificativa plausível para a discriminação, inclusive a partir de aplicação analógica do preceituado no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso. Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, já se pronunciou. De início, na Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção daquela Corte em 10 de agosto de 2011 (Rel.

Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA) e, mais recentemente, no REsp nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73, cuja ementa é a seguinte: "PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.

1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.

2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008. (1ª Seção, REsp nº 1.355.052/SP, j. 25/02/2015, DJe 05/11/2015, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES). Logo, não deve ser considerado, no cálculo da renda familiar, o benefício no valor de um salário mínimo recebido por deficiente (artigo 34, parágrafo único, da Lei Federal nº. 10.741/03) ou idoso, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em regime de julgamentos repetitivos.

Todavia, é necessário consignar que a aludida exclusão do rendimento de deficiente ou idoso não importa na automática concessão do benefício, devendo serem considerados os demais aspectos socioeconômicos e familiares do requerente. No caso concreto, o estudo social (ID 136758737), elaborado em dezembro de 2019, consignou que a autora vive com a genitora, o esposo e duas filhas, em imóvel próprio, composto por duas salas, dois banheiros, três quartos, cozinha e lavanderia.

A renda familiar consiste nos rendimentos de benefícios previdenciários da genitora da autora, no valor total de R$ 2.500,00 mensais. Os gastos mensais consistem em alimentação, energia elétrica, medicamentos, água, impostos e gás, no valor total aproximado de R$ 1.700,00 mensais. O requisito socioeconômico não foi preenchido. A tutela antecipada, concedida pela r. sentença deve ser revogada e o pedido inicial julgado improcedente.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS e julgo prejudicada a apelação da autora. Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a parte autora ao ressarcimento das despesas processuais desembolsadas pela autarquia e fixo honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, suspensa, contudo, a exigibilidade, nos termos dos artigos 11, §2º, e 12, da Lei nº 1.060/50, e parágrafo §3º do art. 98 do Código de Processo Civil.

É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL – ASSISTÊNCIA SOCIAL – BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA - REQUISITOS LEGAIS.

1. O benefício de prestação continuada, de caráter não contributivo, foi regulamentado pela Lei Federal nº 8.742/93, que traz os requisitos necessários à implantação.

2. Tanto no caso do idoso (maior de 65 anos) quanto no da pessoa com deficiência exige-se prova da impossibilidade de prover a própria subsistência ou de tê-la provida pela família. O dever de assistência do Estado é, portanto, subsidiário, e não afasta a obrigação de amparo mútuo familiar. Nesse sentido, a jurisprudência específica da Sétima Turma desta E. Corte (ApCiv 0003058-98.2019.4.03.9999, j. 22/10/2020, Dje 03/11/2020, Rel.

Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES).

3. Por conseguinte, conclui-se que a referência quantitativa expressa no § 3º, do artigo 20, da LOAS, pode ser considerada como um dos critérios para a aferição de miserabilidade, sem a exclusão de outros.

4. Não deve ser considerado, no cálculo da renda familiar, o benefício no valor de um salário mínimo recebido por deficiente (artigo 34, parágrafo único, da Lei Federal nº. 10.741/03) ou idoso, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em regime de julgamentos repetitivos (1ª Seção, REsp nº 1.355.052/SP, j. 25/02/2015, DJe 05/11/2015, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).

5. Todavia, é necessário consignar que a aludida exclusão do rendimento de deficiente ou idoso não importa na automática concessão do benefício, devendo serem considerados os demais aspectos socioeconômicos e familiares do requerente.

6. No caso concreto, o requisito socioeconômico não foi preenchido. O benefício assistencial não se presta à complementação da renda familiar, mas, sim, ao socorro daqueles que não possuem condições de manter ou ver mantidos pelo grupo familiar os padrões mínimos necessários à subsistência.

7. Apelação do INSS provida. Apelação da autora prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS e julgar prejudicada a apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.