GILMAR BERNARDINO DE SOUZA (OAB 243470/SP), BRUNO DOS SANTOS SOBRAL (OAB 400875/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5285907-24.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: SONIA LUVIZETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: BRUNO DOS SANTOS SOBRAL - SP400875-N, GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SONIA LUVIZETO Advogados do(a)
APELADO: BRUNO DOS SANTOS SOBRAL - SP400875-N, GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5285907-24.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: SONIA LUVIZETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: BRUNO DOS SANTOS SOBRAL - SP400875-N, GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SONIA LUVIZETO Advogados do(a) APELADO: BRUNO DOS SANTOS SOBRAL - SP400875-N, GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo.
Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a data de sua indevida cessação (20/03/2019) e pelo período de 120 dias, devendo as prestações em atraso ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
Condenou, ainda, o réu ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor devida até a data da sentença. Por fim, deferiu a antecipação da tutela. Dispensado o reexame necessário. Irresignado, o INSS apelou, requerendo o recebimento do recurso no duplo efeito e a nulidade da decisão por cerceamento de defesa; no mérito, pleiteia a improcedência da demanda, ante não restar configurada a incapacidade laborativa da autora para as atividades atualmente desempenhadas.
Também inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a modificação da DCB, conforme sugerido pelo perito judicial, após 12 meses. Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5285907-24.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: SONIA LUVIZETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: BRUNO DOS SANTOS SOBRAL - SP400875-N, GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SONIA LUVIZETO Advogados do(a) APELADO: BRUNO DOS SANTOS SOBRAL - SP400875-N, GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo.
Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, visto que, não obstante o artigo 520 do Código de Processo Civil de 1973 dispor, em seu caput, que, in verbis: "A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo", excepciona, em seus incisos, algumas situações, nas quais será esse recurso recebido somente no efeito devolutivo . Também, de início, não reconheço a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que não há necessidade de realização de nova perícia.
No presente caso, a peça técnica, na falta óbvia de conhecimento técnico em medicina por parte do juiz, assume grande importância na discussão de viabilidade do pedido. Oportuno observar que o laudo pericial constante dos autos traz elementos suficientes ao deslinde da demanda, função precípua da prova pericial. Cabe ressaltar ainda que a perícia foi realizada por profissional de confiança do Juízo, dotado de conhecimentos técnicos para realizar perícia médica, verificando as patologias alegadas na inicial.
Por fim, os argumentos apresentados pelo réu não são suficientes para designar a realização de nova perícia, haja vista que não foram apresentados elementos aptos a desqualificar a perícia médico-judicial. Passo ao exame do mérito. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91).
Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91). No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.
Considerando não ser o caso de reexame necessário e que o apelante não recorreu em relação ao reconhecimento da qualidade de segurada e do cumprimento da carência, a controvérsia no presente feito refere-se apenas à questão da incapacidade por parte da segurada. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial realizado em 10/07/2019, atestou ser a parte autora, nascida em 01/10/1964, diarista, portadora de gonartrose primária bilateral CID M170 e dor articular CID M255, patologia ortopédica de cunho degenerativo, caracterizadora de incapacidade laborativa parcial, “impossibilitando apenas a realização de atividades que demandem esforço físico de grande intensidade, sobrecarga de peso de membros inferiores e deambulação constante, impossibilitando o desempenho da atividade habitual, e de forma temporária, por 12 (doze) meses, a contar de data de realização da perícia médica judicial.” (ID 136911692, p.
8 – grifei) Nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado. Ocorre que recentemente, a legislação pátria promoveu mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência. No tocante ao auxílio-doença, importante inovação ocorreu quanto à fixação de data de cessação do benefício.
A jurisprudência desta Corte era pela impossibilidade de o juiz estabelecer um prazo peremptório para o recebimento do benefício por incapacidade, sob o fundamento de que, com base na Lei n. 8.213/1991, o benefício deveria ser concedido até que fosse constatada, mediante nova perícia, a recuperação da capacidade laborativa do segurado. A chamada "alta programada" não possuía base legal que lhe conferisse amparo normativo.
Entretanto, com a publicação das Medidas Provisórias n. 739, de 07/07/2016, e n. 767, de 06/01/2017 (convertida na Lei n. 13.457/2017), conferiu-se tratamento diverso à matéria, com amparo normativo à alta programada. Tais inovações previram que o juiz, ao conceder o auxílio-doença, deve, "sempre que possível", fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Fixado o prazo, o benefício cessará na data prevista, salvo se o segurado requerer a prorrogação do auxílio-doença, hipótese em que o benefício deverá ser mantido até a realização de nova perícia.
A norma estabelece, ainda, que, se não for fixado um prazo pelo juiz, o benefício cessará após o decurso do lapso de cento e vinte dias, exceto se houver pedido de prorrogação. Confiram-se os parágrafos incluídos no art. 60 da Lei n. 8.213/91: Art.
60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99) (...). § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017). § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017) §
10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017) §
11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).
Como se vê, a fixação de data de cessação do benefício possui, agora, amparo normativo expresso, de modo que a lei não apenas autoriza, mas impõe que o magistrado fixe, "sempre que possível", data para a alta programada. Por essa razão, a princípio, inexiste impedimento legal para fixação de data para a alta programada. Por oportuno, convém destacar que a alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.
Ela apenas impõe uma condição para que seja feita nova avaliação médica, qual seja, o requerimento de prorrogação do benefício. A meu ver, trata-se de exigência razoável e que não ofende qualquer dispositivo constitucional. Além disso, o acréscimo do §10 ao artigo 60 de Lei 8.213/1991 veio reforçar o poder-dever que o INSS possui de, a qualquer momento, convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para que seja avaliado se ainda permanece a incapacidade ensejadora do benefício.
Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora a concessão de auxílio-doença, a partir da cessação indevida ocorrida em 20/03/2019, pelo período de 12 meses a contar da realização da perícia médica realizada em 10/07/2019, ou seja, até 10/07/2020. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Por esses fundamentos, rejeito as matérias preliminares e, no mérito, nego provimento ao recurso do INSS e dou provimento à apelação da parte autora para fixar a DCB em 10/07/2020, esclarecendo, de ofício, os consectários legais e mantendo, no mais, a sentença recorrida.
É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINARES REJEITADAS. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. ALTA PROGRAMADA. ALTERADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. RECURSO DO INSS IMPROVIDO.
1. Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, visto que, não obstante o artigo 520 do Código de Processo Civil de 1973 dispor, em seu caput, que, in verbis: "A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo", excepciona, em seus incisos, algumas situações, nas quais será esse recurso recebido somente no efeito devolutivo .
2. Também, de início, não reconheço a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que não há necessidade de realização de nova perícia. No presente caso, a peça técnica, na falta óbvia de conhecimento técnico em medicina por parte do juiz, assume grande importância na discussão de viabilidade do pedido. Oportuno observar que o laudo pericial constante dos autos traz elementos suficientes ao deslinde da demanda, função precípua da prova pericial.
3. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
4. Considerando não ser o caso de reexame necessário e que o apelante não recorreu em relação ao reconhecimento da qualidade de segurada e do cumprimento da carência, a controvérsia no presente feito refere-se apenas à questão da incapacidade por parte da segurada.
5. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial realizado em 10/07/2019, atestou ser a parte autora, nascida em 01/10/1964, diarista, portadora de gonartrose primária bilateral CID M170 e dor articular CID M255, patologia ortopédica de cunho degenerativo, caracterizadora de incapacidade laborativa parcial, “impossibilitando apenas a realização de atividades que demandem esforço físico de grande intensidade, sobrecarga de peso de membros inferiores e deambulação constante, impossibilitando o desempenho da atividade habitual, e de forma temporária, por 12 (doze) meses, a contar de data de realização da perícia médica judicial.” (ID 136911692, p.
8 – grifei)
6. Nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
7. Por oportuno, convém destacar que a alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. Ela apenas impõe uma condição para que seja feita nova avaliação médica, qual seja, o requerimento de prorrogação do benefício. A meu ver, trata-se de exigência razoável e que não ofende qualquer dispositivo constitucional.
8. Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora a concessão de auxílio-doença, a partir da cessação indevida ocorrida em 20/03/2019, pelo período de 12 meses, a contar da realização da perícia médica realizada em 10/07/2019, ou seja, até 10/07/2020.
9. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
10. Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
11. Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora provida. Recurso do INSS improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar as matérias preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
