APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ESEQUIAS RAMOS DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: AIALA DELA CORT MENDES - SP261537-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5287379-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ESEQUIAS RAMOS DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: AIALA DELA CORT MENDES - SP261537-N R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.
Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a cessação administrativa do benefício de auxílio doença por acidente do trabalho, em 01/01/2013, respeitada a prescrição quinquenal, com parcelas em atraso corrigidas monetariamente e com a incidência de juros de mora, além de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos moldes do artigo 85, §2º, do CPC (ID 137190704).
Inconformado, apela o INSS, alegando, preliminarmente, a ocorrência de prescrição, e, no mérito, a não comprovação da incapacidade da parte autora para concessão dos benefícios pleiteados. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial, com a alteração dos honorários advocatícios e dos consectários legais (ID 137190714). Com as contrarrazões da parte autora (ID 137190718), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5287379-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: Advogado do(a) APELADO: - SP261537-N V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, não merece subsistir a alegação de prescrição do fundo de direito nos termos do Decreto 20.910/32, vez que em se tratando de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, estamos diante de relação jurídica de trato sucessivo e natureza alimentar, sendo as parcelas atingidas pela prescrição apenas aquelas correspondentes às prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor da Súmula 85, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Neste sentido, a jurisprudência: "PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. "Em matéria de previdência social, a prescrição só alcança as prestações, não o direito, que pode ser perseguido a qualquer tempo" (REsp 1.319.280/SE, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 6.8.2013, DJe 15.8.2013). Recurso especial provido." (RESP 1416885, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 10.02.2014) "ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO. REQUISITOS LEGAIS. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 85 /STJ.
1. Inexiste a alegada negativa de vigência ao art. 535, incisos II e III, do CPC nos casos em que o Tribunal de origem julga o feito de maneira clara e suficientemente fundamentada, apenas não adotando a tese pretendida pela recorrente.
2. A concessão do benefício previdenciário deve ser disciplinado pelas normas vigentes ao tempo do fato gerador, qual seja, o óbito do instituidor por força da aplicação do princípio tempus regit actum e que, para a sua concessão, devem ser prontamente comprovados os requisitos demandados pelos beneficiários.
3. Entendimento diverso acerca do que foi firmado pelo Tribunal de origem - em relação ao preenchimento dos requisitos legais aptos a concessão da pensão por morte em exame nos autos -, enseja, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, na via do recurso especial, ante o óbice estabelecido na Súmula 7/STJ.
4. Não há a chamada prescrição do fundo de direito, haja vista que no tocante às pensões e aos benefícios regidos pela Lei n.º 1.711/52 é de se adotar a imprescritibilidade quanto ao direito à postulação, considerando-se prescritas tão somente as prestações que antecedem o quinquênio anterior à propositura da ação.
5. Agravo regimental não provido." (AGARESP nº 201102450377, 2ª Turma, Rel. Castro Meira, DJE 28.03.2012) Rejeito, portanto, a preliminar arguida. Passo à análise do mérito. O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual: "[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]". Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991. "Art.
24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.".
Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.
Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 137190715), verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, a qualidade de segurada e o período de carência.
Outrossim, permaneceu em gozo de benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/549.315.796-5) no período de 16/12/2011 a 31/12/2012. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “O periciando é portador de hérnias discais em múltiplos níveis, com compressão radicular e radiculopatia consequente. Sofre dores crônicas, tendo já se submetido a tratamentos mais invasivos para controle da dor (Rizotomia química, Radiofrequência).
Não há perspectiva de tratamento cirúrgico, tendo em vista o acometimento de múltiplos níveis. É inviável o exercício de qualquer atividade que implique em uso do corpo com esforços, movimentos desfavoráveis e/ou repetitivos, carregamento de pesos. Está permanentemente incapacitado para o exercício de atividades laborais (...) Não consta relato de acidente laboral (...) o início da incapacidade ocorreu por volta de outubro-2007, permanecendo ininterruptamente até o momento.” (ID 137190695) Desse modo, e diante do conjunto probatório considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação administrativa do benefício de auxílio doença por acidente do trabalho, em 01/01/2013, conforme decidido.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ). A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).
Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante
17. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único). Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Apesar de a autarquia ter concedido o benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/549.315.796-5), observo que, a parte autora em sua inicial não requereu o benefício em tal modalidade. Por sua vez a perícia não reconheceu o acidente laboral, e a r. sentença concedeu a aposentadoria por invalidez previdenciária (espécie 32). Contudo a autarquia ao cumprir a tutela deferida, implantou a aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento à apelação do INSS, fixando, de ofício, os consectários legais na forma acima explicitada. Determino que seja comunicado ao INSS (Gerência Executiva/ Unidade Administrativa), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para regularizar a implantação do benefício da parte autora, ESEQUIAS RAMOS DOS SANTOS, de aposentadoria por invalidez para espécie previdenciária (espécie 32), nos termos da presente decisão.
É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 85/STJ. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.
1. Em se tratando de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, estamos diante de relação jurídica de trato sucessivo e natureza alimentar, não havendo que se falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas correspondentes às prestações não reclamadas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, a teor da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.
2. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
3. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 137190715), verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, a qualidade de segurada e o período de carência. Outrossim, permaneceu em gozo de benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/549.315.796-5) no período de 16/12/2011 a 31/12/2012.
4. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “O periciando é portador de hérnias discais em múltiplos níveis, com compressão radicular e radiculopatia consequente. Sofre dores crônicas, tendo já se submetido a tratamentos mais invasivos para controle da dor (Rizotomia química, Radiofrequência). Não há perspectiva de tratamento cirúrgico, tendo em vista o acometimento de múltiplos níveis. É inviável o exercício de qualquer atividade que implique em uso do corpo com esforços, movimentos desfavoráveis e/ou repetitivos, carregamento de pesos.
Está permanentemente incapacitado para o exercício de atividades laborais (...) Não consta relato de acidente laboral (...) o início da incapacidade ocorreu por volta de outubro-2007, permanecendo ininterruptamente até o momento.” (ID 137190695)
5. Desse modo, e diante do conjunto probatório considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação administrativa do benefício de auxílio doença por acidente do trabalho, em 01/01/2013, conforme decidido.
6. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
7. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).
Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante
17. 8. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
9. Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
10. Apelação desprovida. Consectários legais fixados de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
