ANTONIO MARIO DE TOLEDO (OAB 47319/SP), RODRIGO MATEUS DE TOLEDO (OAB 274726/SP)
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5288216-18.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: MICHAEL DE FRANCA BARBOSA CURADOR: ADRIANA RODRIGUES BARBOSA Advogados do(a)
APELANTE: RODRIGO MATEUS DE TOLEDO - SP274726-N, ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N,
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos, etc. Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido da parte autora em ação em que pleiteia a concessão de amparo assistencial ao deficiente, sob o fundamento de que não teriam sido comprovado o seu estado de miserabilidade. Em razão da sucumbência, o autor foi condenado a pagar custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% do valor da causa, atualizado, observando-se, na cobrança, o fato de ser beneficiário da Assistência Judiciária.
Em sua apelação, a parte autora alega, em síntese, que comprovou o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício almejado, requerendo o acolhimento da demanda veiculada na inicial para conceder amparo assistencial ao deficiente. Sem contrarrazões do réu, vieram os autos a esta E. Corte. Em seu parecer, o i. representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.
Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo autor. Da decisão monocrática De início, ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.
Ademais, estabelece a Súmula nº 568 do STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016). Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil ( ao
12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Do mérito. O benefício pretendido pela parte autora está previsto no artigo 203, V, da Constituição da República, que dispõe: Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo: (...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. A regulamentação legislativa do dispositivo constitucional restou materializada com o advento da Lei 8.742/93, que dispõe na redação atualizada do caput do seu artigo 20: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Assim, para fazer jus ao amparo constitucional, o postulante deve ser portador de deficiência ou ser idoso (65 anos ou mais) e ser incapaz de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
Quanto ao requisito relativo à deficiência, a Lei 8.742/93, que regulamentou a concessão do dispositivo constitucional acima, dispunha no § 2º do seu artigo 20, em sua redação original: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
Nesse ponto, cumpre salientar que o texto constitucional garante o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência, sem exigir, como fez a norma regulamentadora, em sua redação original, a existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Nota-se, portanto, que ao definir os contornos da expressão pessoa portadora de deficiência constante do dispositivo constitucional, a norma infraconstitucional reduziu a sua abrangência, limitando o seu alcance aos casos em que a deficiência é geradora de incapacidade laborativa.
Todavia, observa-se que, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo 186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status normativo equivalente ao das emendas constitucionais.
A Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do conceito de "pessoa com deficiência", definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de "pessoa com deficiência" constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação atualizada: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).
Não há dúvida, portanto, de que o conceito de 'deficiência' atualmente albergado é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade. Coerente com esta nova definição de 'deficiência' para fins de concessão do benefício constitucional, a mencionada Lei 12.470/11 acrescentou à Lei 8.742/93 o artigo 21-A, com a seguinte redação: Art. 21-A.
O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011) § 1o Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art.
21. Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de 'incapacidade laborativa' e 'deficiência', como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa - seja como empregada, seja como microempreendedora - sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho, ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.
Observados estes parâmetros para a aferição da deficiência, no caso dos autos, a perícia médica realizada em 13.02.2019, constatou que o autor, nascido em 18.07.2001, apresenta Retardo mental moderado - F71, apresentado incapacidade total e permanente para o trabalho. Destarte, há que se reconhecer que a autora fará jus ao benefício assistencial, caso preencha o requisito socioeconômico, haja vista possuir 'impedimentos de longo prazo', com potencialidade para 'obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas'.
No que toca ao requisito socioeconômico, cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11, acima transcrita. A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E.
Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente, por acórdão que recebeu a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA
DISPOSITIVO
DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (STF. ADI 1.232-DF. Rel. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim. J. 27.08.98; D.J. 01.06.2001). Todavia, conquanto reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20, da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelecia situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impedia o exame de situações subjetivas tendentes a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família.
Tal interpretação seria consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em recurso especial julgado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (STJ - REsp. 1.112.557-MG; Terceira Seção; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 28.10.2009; DJ 20.11.2009). O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 - PE, julgada em 18.04.2013.
Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que "ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização". Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar.
Verifique-se: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. (...)
4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. (...) Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.
6. Reclamação constitucional julgada improcedente. (Rcl 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013, DJe-173 03.09.2013). Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial. No caso dos autos, das informações colhidas por ocasião do estudo social realizado em 03.01.2019, a família do autor reside na cidade de Batatais/SP. O demandante estuda na APAE da cidade e, também, na escola de inclusão social, bem como faz tratamento no Hospital da Clínicas.
O núcleo familiar do autor é composto por ele, seus pais e uma irmã (19 anos). A renda familiar é composta pelo salário da genitora que aufere R$ 845,00 por mês (faxineira), pelo salário do genitor, que aufere R$ 1.706,35 por mês (motorista) e pela bolsa de R$ 440,19 recebida, perfazendo um total de R$ 2.991,54. Declararam gastos mensais com aluguel (R$ 800,00), energia (R$ 197,30), água (atrasada há mais de um ano), gás de cozinha (R$ 75,00), transporte (R$ 600,00), telefonia e internet (R$ 127,00), alimentação (R$ 1.200,00), farmácia (R$ 120,00), faculdade da filha (R$ 440,00), totalizando R$ 3.559,30, montante superior a renda mensal declarada.
Descreve o estudo social que o salário da irmã do requerente é destinado ao pagamento de sua faculdade. Descreve, ademais, que a família tem um gasto expressivo com transporte/combustível porque utiliza transporte próprio para levar e buscar o requerente na escola e na APAE todos os dias, bem como para levar e buscar a irmã do requerente no trabalho e na faculdade, diariamente, também. Relata, por fim, que a genitora do demandante vai e volta do trabalho de carro todos os dias.
A família possui um carro modelo 147, marca Fiat, ano 1984, com documentação atrasada e em péssimo estado de conservação. A família relata que o ônibus da prefeitura que passa perto do imóvel no qual residem “não batem os horários”. O referido imóvel é alugado e está localizado em local onde há saneamento básico, água, energia, asfalto, coleta de lixo, distante dos serviços de rede municipal e outros.
Trata-se de uma casa térrea, construída com blocos de concreto e tijolo baiano, cobertura de laje, telha de cerâmica, piso frio, esquadrias de ferragens e madeira, pintura conservada, com boa ventilação e iluminação. O imóvel possui três quartos, duas salas, copa, cozinha, dois banheiros e uma garagem. Está guarnecido com móveis e eletrodomésticos em bom estado de conservação. Concluiu o estudo social que a renda socioeconômica da família é expressiva, mas diante das necessidades especiais apresentadas pelo requerente, a renda passa a ser insuficiente, entendendo que o requerente e seus familiares se encontram em condição de média a alta vulnerabilidade social.
Verifica-se nos dados atualizados do CNIS, que acompanham a presente decisão, que a irmã do requerente não apresenta vínculo de trabalho ativo desde agosto de 2019. Seus genitores, por outro lado, nos últimos seis meses auferiram em média R$ 2.952,81 (pai) e R$ 1.151,63 (mãe), totalizando renda mensal aproximada de R$ 4.104,44, restando caracteriza renda "per capita" pouco inferior a um salário mínimo.
Ademais, as fotos que acompanham o estudo social revelam que a organização e limpeza da moradia, bem como os móveis e eletrodomésticos da família, são incompatíveis com a situação de miserabilidade alegada. HÁ que se destacar, ainda, que a família possui despesas extraordinárias com telefone, internet e faculdade, também incompatíveis com a situação alegada. Portanto, o conjunto probatório existente nos autos demonstra que a autora não se encontra em situação de miserabilidade que justifique a concessão do amparo assistencial.
Esclareço, entretanto, que o autor poderá pleitear o benefício em comento novamente, caso haja alteração de sua situação econômica. Honorários advocatícios mantidos na forma fixada pela r. sentença.
Diante do exposto, nos termos do artigo 932 do CPC, nego provimento à apelação da parte autora. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 29 de julho de 2021.
