IVAN DE ARRUDA PESQUERO (OAB 127786/SP), ADRIANA ARRUDA PESQUERO (OAB 251489/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5288293-27.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MAURILIO AUGUSTO ZANCHIETA Advogados do(a)
APELADO: ADRIANA ARRUDA PESQUERO - SP251489-N, IVAN DE ARRUDA PESQUERO - SP127786-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5288293-27.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MAURILIO AUGUSTO ZANCHIETA Advogados do(a) APELADO: ADRIANA ARRUDA PESQUERO - SP251489-N, IVAN DE ARRUDA PESQUERO - SP127786-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por MAURÍLIO AUGUSTO ZANCHIETA, objetivando o restabelecimento de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, concessão de auxílio-doença.
A r. sentença (ID 137343312) julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde à data da cessação do benefício na esfera administrativa (28.05.2018), acrescidas as parcelas em atraso de juros e correção monetária. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sua prolação.
Por fim, ratificou a tutela de urgência concedida em decisão interlocutória, tornando-a definitiva. Em razões recursais (ID 137343317), pugna o INSS pela reforma da sentença, ao fundamento de que a incapacidade laborativa é meramente parcial, não fazendo jus a parte autora aos benefícios vindicados. Subsidiariamente, requer a fixação da DIB na data da juntada aos autos do laudo pericial, a observância da prescrição quinquenal, alteração dos consectários legais e fixação da verba de sucumbência em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.
Devidamente processado o recurso, com contrarrazões (ID 137343320), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5288293-27.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MAURILIO AUGUSTO ZANCHIETA Advogados do(a) APELADO: ADRIANA ARRUDA PESQUERO - SP251489-N, IVAN DE ARRUDA PESQUERO - SP127786-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Quanto ao pedido da autarquia previdenciária pela fixação de verba de sucumbência em 10% do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, verifico que justamente assim constou do decisum.
Dessa forma, diante da inexistência de interesse recursal, não conheço do apelo autárquico no ponto. Passo à análise do mérito. A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. Os requisitos qualidade de segurado e carência legal restaram incontroversos, uma vez que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.
No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 31.07.2019 (ID 137343299), quando a parte autora possuía 54 (cinquenta e quatro) anos de idade, realizou o seguinte diagnóstico: “A parte autora apresenta: diabetes, hipertensão arterial sistêmica, angina, doença degenerativa em coluna vertebral sem comprometimento neurológico; sequela de fratura de colo e cabeça umeral esquerdo com severa limitação funcional do ombro.
O quadro determina INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO HABITUAL de mecânico de autos (mecânica pesada). Existe enquadramento para o benefício de auxílio acidente pela perda acentuada de movimentos do ombro esquerdo”. Em resposta aos quesitos apresentados, acrescentou: Exercendo a função MECÂNICO, pode o autor continuar a exercer a sua função com as limitações que sua doença acarreta? Resposta: com restrições para esforços excessivos e para tarefas que demandem movimentação ampla com membro superior esquerdo o autor apresenta incapacidade parcial.
O autor recentemente sofreu um infarto e foi internado, estando em uso de várias medicações. Pode o autor voltar ao trabalho de mecânico sem risco a sua saúde? Resposta: deve evitar esforço excessivo. Qual é a data de início da incapacidade (DII) para o trabalho do periciado? Resposta: a incapacidade do autor existe desde sua alta previdenciária em 28/05/2018. Assevero que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado.
Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. Ainda que o laudo tenha apontado pelo impedimento parcial do requerente, afigura-me pouco crível que, quem trabalhava como mecânico de automóveis desde a adolescência, atividade que, segundo o perito, exige esforço “moderado a pesado” (quesito do Juízo nº 2), atualmente com 57 (cinquenta e sete) anos de idade e baixo grau de escolaridade, vá conseguir retornar à sua atividade habitual ou, mesmo após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções compatíveis com suas limitações.
Alie-se aos elementos de convicção o fato de que a parte autora auferiu aposentadoria por invalidez previdenciária por quase 10 (dez) anos (22.06.2008 a 28.05.2018 – NB 5352412985), sem que, no período, tenha havido melhora de seu quadro clínico suficiente a possibilitar o retorno ao exercício de atividades laborativas. No ponto, com precisão fundamentou o magistrado de origem: “No caso dos autos, em que pese a alegação da autarquia ré de que o autor não faz jus ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez em virtude da existência de capacidade residual para o exercício de atividades laborais, registro que a conclusão do expert nomeado por este juízo é similar ao parecer emitido nos autos da ação judicial que concedeu a aposentadoria ao autor em 2008 (fls. 17/20), o qual atestou que o requerente era portador de ‘monoparesia em membro superior esquerdo e outras doenças’, caracterizando a existência de incapacidade parcial e permanente.
No mesmo sentido, o laudo produzido neste juízo também concluiu pela incapacidade parcial e permanente do autor, o que demonstra que não houve melhora no diagnóstico clínico do requerente, ressaltando, ainda, que eventual reabilitação deveria ocorrer em atividades que não demandem esforço excessivo. Contudo, de acordo com as informações constantes nos autos, o requerente sempre exerceu a função de mecânico de veículos pesados, profissão esta que demanda intenso esforço físico.
Ademais, considerando sua idade e seu grau de escolaridade, entendo não ser possível defender a reinserção do autor no mercado de trabalho em atividades distintas daquelas exercidas anteriormente, conforme alegado pela autarquia requerida”. Nessa senda, cumpre transcrever ainda o enunciado da Súmula 47, da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão do de aposentadoria por invalidez".
Corroborado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. REEXAME. PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. Segundo a jurisprudência deste Colegiado, é possível a verificação do contexto socioeconômico do segurado com a finalidade de concessão da aposentadoria por invalidez sem ofensa à norma do art. 42 da Lei de Benefícios.
2. A inversão do decidido pelas instâncias ordinária demanda o revolvimento do contexto fático dos autos e desafia a Súmula n. 7/STJ. Precedente da egrégia Terceira Seção.
3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1270388 PR 2010/0010566-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 29/04/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010)" Dessa forma, tenho que o demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude do seu contexto socioeconômico, histórico laboral e das patologias de que é portador, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.
Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença (NB: 5352412985), acertada a fixação da DIB na data do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (28.05.2018), a parte autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.
Fixada a DIB em 28.05.2018, evidente a inexistência de prescrição, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo
C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Ante o exposto, não conheço de parte do apelo do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, bem como, de ofício, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora serão fixados de acordo com o mesmo Manual, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição.
É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA LEGAL. MATÉRIAS INCONTROVERSAS. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE PARCIAL. IDADE AVANÇADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. INVIABILIDADE DE PROCESSO REABILITATÓRIO OU RETORNO AO TRABALHO COSTUMEIRO. ANÁLISE DO CONTEXTO SOCIOECONÔMICO E HISTÓRICO LABORAL. SÚMULA 47, TNU. PRECEDENTE DO STJ.
INCAPACIDADE ABSOLUTA E PERMANENTE CONFIGURADA. DIB. DATA DA ALTA MÉDICA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 576 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS NÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS ALTERADOS DE OFÍCIO.
1 - Quanto ao pedido da autarquia previdenciária pela fixação de verba de sucumbência em 10% do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, verifica-se que justamente assim constou do decisum. Diante da inexistência de interesse recursal, não conhecido o apelo autárquico no ponto.
2 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
3 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
4 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
5 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
7 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
9 - Os requisitos qualidade de segurado e carência legal restaram incontroversos, uma vez que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.
10 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 31.07.2019, quando a parte autora possuía 54 (cinquenta e quatro) anos de idade, realizou o seguinte diagnóstico: “A parte autora apresenta: diabetes, hipertensão arterial sistêmica, angina, doença degenerativa em coluna vertebral sem comprometimento neurológico; sequela de fratura de colo e cabeça umeral esquerdo com severa limitação funcional do ombro.
O quadro determina INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO HABITUAL de mecânico de autos (mecânica pesada). Existe enquadramento para o benefício de auxílio acidente pela perda acentuada de movimentos do ombro esquerdo”. Em resposta aos quesitos apresentados, acrescentou: Exercendo a função MECÂNICO, pode o autor continuar a exercer a sua função com as limitações que sua doença acarreta? Resposta: com restrições para esforços excessivos e para tarefas que demandem movimentação ampla com membro superior esquerdo o autor apresenta incapacidade parcial.
O autor recentemente sofreu um infarto e foi internado, estando em uso de várias medicações. Pode o autor voltar ao trabalho de mecânico sem risco a sua saúde? Resposta: deve evitar esforço excessivo. Qual é a data de início da incapacidade (DII) para o trabalho do periciado? Resposta: a incapacidade do autor existe desde sua alta previdenciária em 28/05/2018.
11 - Ainda que o laudo tenha apontado pelo impedimento parcial do requerente, afigura-se pouco crível que, quem trabalhava como mecânico de automóveis desde a adolescência, atividade que, segundo o perito, exige esforço “moderado a pesado” (quesito do Juízo nº 2), atualmente com 57 (cinquenta e sete) anos de idade e baixo grau de escolaridade, vá conseguir retornar à sua atividade habitual ou, mesmo após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções compatíveis com suas limitações.
12 - Alie-se aos elementos de convicção o fato de que a parte autora auferiu aposentadoria por invalidez previdenciária por quase 10 (dez) anos (22.06.2008 a 28.05.2018 – NB 5352412985), sem que, no período, tenha havido melhora de seu quadro clínico suficiente a possibilitar o retorno ao exercício de atividades laborativas.
13 - Dessa forma, tem-se que o demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude do seu contexto socioeconômico, histórico laboral e das patologias de que é portador, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.
14 - Análise do contexto social e econômico, com base na Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: STJ - AgRg no Ag: 1270388 PR 2010/0010566-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 29/04/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010.
15 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).
16 - Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença (NB: 5352412985), acertada a fixação da DIB na data do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (28.05.2018), a parte autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.
17 - Fixada a DIB em 28.05.2018, evidente a inexistência de prescrição, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.
18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo
C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
19 - Juros de mora fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
20 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
21 - Apelação do INSS não conhecida em parte e, na parte conhecida desprovida. Consectários legais alterados de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte do apelo do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora serão fixados de acordo com o mesmo Manual, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, mantida, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
