RODOLFO OTTO KOKOL (OAB 162522/SP), PATRICIA ZAPPAROLI (OAB 330525/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5289475-48.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUÍZA CONVOCADA ANA LÚCIA IUCKER
APELANTE: NEUZA COSTA PEREIRA DA SILVA Advogados do(a)
APELANTE: PATRICIA ZAPPAROLI - SP330525-N, RODOLFO OTTO KOKOL - SP162522-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5289475-48.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUÍZA CONVOCADA ANA LÚCIA IUKER APELANTE: NEUZA COSTA PEREIRA DA SILVA Advogados do(a) APELANTE: PATRICIA ZAPPAROLI - SP330525-N, RODOLFO OTTO KOKOL - SP162522-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Juíza Federal Convocada ANA LÚCIA IUCKER (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão de auxílio por incapacidade temporária ou de aposentadoria por incapacidade permanente, sobreveio sentença de improcedência do pedido, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, ressalvados os benefícios da gratuidade concedidos à demandante.
A parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para julgar procedente o pedido, uma vez que preenchidos os requisitos legais para concessão dos benefícios postulados. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5289475-48.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUÍZA CONVOCADA ANA LÚCIA IUCKER APELANTE: Advogados do(a) APELANTE: - SP330525-N, - SP162522-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Juíza Federal Convocada ANA LÚCIA IUCKER (Relatora): Recebo a apelação, nos termos do .010 do Código de Processo Civil, haja vista que tempestiva.
Os requisitos para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem:
1) qualidade de segurado;
2) cumprimento da carência, quando for o caso;
3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência;
4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
A qualidade de segurada da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que em consulta ao CNIS consta o recolhimento de contribuições como contribuinte individual no período de 01/02/2009 a 29/02/2024. Proposta a ação em 03/11/2016, não foi ultrapassado o período de graça previsto no art. 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91.
Por outro lado, para a solução da lide, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, realizada a perícia médica (id 137544469), concluiu o perito que a autora, nascida em 27/01/1962, manicure, portadora de osteoartrose de joelhos, apresenta incapacidade laborativa parcial e permanente, acrescentando que “A adaptação a uma deficiência adquirida depende de fatores individuais e deve ser considerada em equipe de reabilitação, porque depende de ergonomia, tratamento, habilidades, qualificação profissional, motivação, apoio, oportunidades” (pág.
5 – quesito l). Fixou o início da incapacidade “de modo presumido há 180 dias” da perícia, realizada em 14/11/2018. Posteriormente, em laudo complementar realizado em 05/04/2019 (id 137544482), aduziu que: a) a autora “não afirmou ter trabalhado como manicure/pedicure”; b) as fotos apresentadas mostrando a autora em posição de trabalho “são opção de postura inadequada, entiergonômica e desnecessária para a atividade laboral”; c) que “o trabalho pode fazer parte do tratamento”; bem como que d) “Não encontrou este perito sinais, sequelas, nem sintomas de doença incapacitante para a atividade laboral.
Favor considerar que ‘manicure/pedicuro’ não é profissão, e sim atividade laboral.” Ora, inicialmente cabia ao perito indagar acerca da profissão da autora, até mesmo para poder decidir se, para tal atividade, haveria incapacidade laborativa. Ademais, afastado o preciosismo do perito, a profissão de manicure pressupõe, por si mesma, uma postura antiergonômica, não se tratando de opção, sendo inviável para a pessoa que possua problemas sérios de joelho e coluna.
Note-se que o próprio perito concluiu que não haverá recuperação plena do joelho, bem como que houve progressão do quadro clínico. Tal conclusão é corroborada pelos documentos médicos atestados aos autos, sendo que em relatório médico datado de 16/09/2016 (id 137544423 - Pág. 1), assevera o médico que “Paciente apresenta quadro – osteoartrite de joelho D/E de grau IV CID 10 M17 – pós op de toalete cirúrgico de joelho ESQ Z54 [menisctomia realizada em 10/08/2016] – espondiloartrose lombar M47 – discopatia lombar M51 – quadro crônico sem previsão de alta.
Com quadro doloroso intenso e com muita limitação funcional. Necessita de repouso por 120 dias para reabilitação pós operatória. Não está descartada necessidade de prótese de joelho”. Tal situação ainda persiste, visto que em documento datado de 09/03/2021 (id 154170117 - Pág.
1) o médico ratifica as condições de 2016, acrescentando que “RX recente mostra alterações degenerativas avançadas. Com quadro doloroso intenso e com muita limitação funcional. JÁ submetida a cirurgia sem melhora clínica. (...) não reúne condições laborais”. Assim, considerando-se as condições pessoais da autora, a natureza crônica das suas moléstias, bem como a profissão de manicure, tornam-se praticamente nulas as chances de ela se inserir novamente no mercado de trabalho, não havendo falar em possibilidade de reabilitação, razão pela qual a incapacidade revela-se total e definitiva.
Ressalte-se que o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção pela análise do conjunto probatório trazido aos autos. Assim já decidiu esta Corte Regional, conforme a seguinte ementa de acórdão: "AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL CONSIDERADA TOTAL. POSSIBILIDADE. INVALIDEZ. FENÔMENO QUE DEVE SER ANALISADO TAMBÉM À LUZ DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SÓCIO-CULTURAIS DO SEGURADO.
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO.
I - Em sede de agravo, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão que deu parcial provimento ao recurso adesivo do autor para determinar o pagamento do benefício (auxílio-doença NB 514.624.575-0) a contar da data imediatamente posterior à indevida cessação, com a conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data do laudo pericial (24/10/2006).
II - A invalidez é fenômeno que deve ser analisado também à luz das condições pessoais e sócio-culturais do segurado.
III - Pelo nível social e cultural da parte autora não seria possível acreditar-se na sua recuperação para outra atividade que fosse compatível com as limitações estampadas no laudo pericial.
IV - Restou demonstrado que o segurado está total e definitivamente incapacitado para toda e qualquer atividade laborativa.
V - O réu, ora agravante, não apresentou nenhum argumento questionando a higidez da decisão agravada, nada mencionou sobre uma eventual omissão no julgado, ou a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder, restringiu-se somente em reproduzir os mesmos argumentos já enfrentados na decisão proferida por este relator.
VI - Agravo improvido." (APELREE nº 1410235, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 28/09/2009, DJF3 CJ1 DATA:28/10/2009, p. 1725). Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente. O benefício deve ser concedido a partir do requerimento administrativo (17/08/2016), uma vez que, de acordo com o conjunto probatório, a autora já apresentava incapacidade laborativa desde então.
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios conforme o entendimento desta E. Nona Turma, ora fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil, e da Súmula 111 do STJ (até o presente acórdão), no percentual mínimo de 10% (dez por cento). A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais.
Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita. Por fim, conforme consulta ao CNIS, verifica-se que a parte autora começou a receber o benefício de aposentadoria por idade no curso do processo.
Ressalte-se que é vedada a cumulação de mais de uma aposentadoria, a teor do disposto no artigo 124, II, da Lei nº 8.231/91, devendo ser, contudo, ressalvado o direito à opção da parte autora pelo mais vantajoso, realizando-se a devida compensação, se for o caso.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para reformar a sentença e conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI Nº 8.213/91. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ART. 59 E 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO.
CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE REVELADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO E CONDIÇÕES PESSOAIS DA PARTE AUTORA. REQUISITOS PRESENTES. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE DEVIDA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. - Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, diante do conjunto probatório e das condições pessoais da parte autora, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 42, caput e §2º da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. - O benefício deve ser concedido a partir do requerimento administrativo (17/08/2016), uma vez que, de acordo com o conjunto probatório, a autora já apresentava incapacidade laborativa desde então. - A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. - Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios conforme o entendimento desta E.
Nona Turma, ora fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil, e da Súmula 111 do STJ (até o presente acórdão), no percentual mínimo de 10% (dez por cento). - Não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita. - Conforme consulta ao CNIS, verifica-se que a parte autora começou a receber o benefício de aposentadoria por idade no curso do processo.
Ressalte-se que é vedada a cumulação de mais de uma aposentadoria, a teor do disposto no artigo 124, II, da Lei nº 8.231/91, devendo ser, contudo, ressalvado o direito à opção da parte autora pelo mais vantajoso, realizando-se a devida compensação, se for o caso. - Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANA LÚCIA IUCKER JUÍZA FEDERAL
