PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5292586-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANTONIO FRANCISCO DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: LUIZ AUGUSTO MACEDO - SP44694-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação do INSS em face da r. sentença que julgou procedente o pedido (ID 138129181), nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação movida por ANTÔNIO FRANCISCO DOS SANTOS para o fim de condenar o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL a conceder ao autor o benefício previdenciário correspondente à aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação do auxílio-doença, qual seja, 01 de outubro de 2018 (fls. 47 e 57), bem como ao pagamento da gratificação natalina.
As prestações em atraso serão pagas de uma só vez, acrescidas de correção monetária a partir da data em que o autor deveria recebê-las, e os juros de mora devem ser conforme a Lei nº 11.960/09, obedecendo-se os índices oficiais da caderneta de poupança, considerando da data da citação. A correção monetária e os juros de mora adotados na r. sentença ficam mantidos até 25.03.2015, observando-se, após, a correção monetária pelo IPCA-E, e juros de mora de acordo com os índices da caderneta de poupança (Leis 11.960/09 e 12.703/2012 0,5% ao mês enquanto a meta da taxa SELIC ao ano for superior a 8,5%; ou 70% da meta da taxa SELIC ao ano, mensalizada, enquanto a meta da taxa SELIC ao ano for igual ou inferior a 8,5%), tudo em conformidade com a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09, realizada em 25.03.2015 pelo Eg.
STF em relação aos precatórios, cujos critérios devem ser aplicados desde logo para evitar aplicações de índices diversos com a mesma finalidade, mantendo-se a unicidade do cálculo. Julgo extinto o processo, com apreciação do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Sem condenação de custas, por ser autarquia federal.
Oficie-se ao INSS para implantação do benefício ora concedido, em sede de tutela urgência, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de duzentos reais, estabelecido o limite de cinco mil reais. Encaminhe-se por mensagem eletrônica para maior celeridade. Com o trânsito em julgado, o INSS para a apresentação de cálculo no prazo de 45 dias. P.I.C.” Apela o INSS (ID 138129189) pugnando, preliminarmente, pela exclusão da fixação de multa pelo descumprimento da obrigação de fazer ou, caso não for esse o entendimento, redução ao importe de 1/30 avos do salário mínimo por dia de descumprimento, bem como o recebimento do recurso no duplo efeito; no mérito, pela reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido sustentando que a parte autora está parcial e temporariamente incapaz, não tendo logrado comprovar seu enquadramento na hipótese legal de garantia do benefício.
Subsidiariamente, requer-se que o termo inicial seja fixado na data da juntada do laudo pericial. Com contrarrazões da parte autora (ID 138129193).
É o relatório.
Decido. De início, observo que a r. sentença impugnada foi proferida na vigência do CPC/2015. Considerando presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ n.º 568 - O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016) -, assim como, por interpretação sistemática e teleológica, aos artigos 1º a 12º, c.c o artigo 932, todos do Código de Processo Civil/2015, concluo que no caso em análise é plenamente cabível decidir-se monocraticamente, mesmo porque o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, sendo ainda passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015 ), cumprindo o princípio da colegialidade.
Da Multa Cominatória. Quanto às astreintes, anoto que a possibilidade de fixação de multa diária em razão do descumprimento de ordem judicial que determina a implantação de benefício encontra-se pacificada pela jurisprudência iterativa do E. STJ, com a qual se coaduna o entendimento firmado por este E. Tribunal, conforme se infere dos seguintes julgados: "PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - ART. 203, V, DA CF/88 - PESSOA IDOSA - APELAÇÃO DO INSS - RECURSO ADESIVO - TUTELA ANTECIPADA - CAUÇÃO - RENDA - MARÇO INICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - JUROS DE MORA - MULTA COMINATÓRIA - POSSIBILIDADE - PARÂMETROS - APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDOS. - A ação refere-se a verba alimentar, pois, a parte autora alega a impossibilidade de desenvolvimento de atividade laborativa ante a incapacidade.
Além disso, sendo a requerente beneficiária da gratuidade da justiça, dela não se pode exigir caução, sob pena de negar-lhe a concessão do benefício. (...) - Tratando-se de obrigação de fazer, ainda que contra o INSS, é possível fixar multa diária por eventual atraso no cumprimento da obrigação consistente na implantação de benefício previdenciário. - A imposição de multa cominatória para o cumprimento de obrigação de fazer tem por finalidade desestimular a inércia do devedor ou sua recalcitrância, no entanto, não pode servir ao enriquecimento sem causa. - O valor fixado deve ser reduzido para R$100,00 (cem reais) por dia, para o caso de descumprimento ou de atraso. - Apelação parcialmente provida. - Recurso adesivo parcialmente provido" (TRF-3 - AC: 23474 SP 2009.03.99.023474-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL EVA REGINA, Data de Julgamento: 22/03/2010, SÉTIMA TURMA).
Contudo, no caso, verifico que o MM. Juízo de origem determinou ao INSS a inclusão da parte autora como beneficiária de aposentadoria por invalidez, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de duzentos reais, estabelecido o limite de cinco mil reais, valor que se revela excessivo, se comparado ao valor da RMI do benefício percebido pela autora, a caracterizar enriquecimento sem causa da favorecida.
Nesse contexto, conforme previsão contida no artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil, segundo o qual "o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva", o valor da multa deve ser reduzido para 1/30 avos do valor do benefício por dia de atraso, valor este que atende os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e que deverá ser atualizado até a data do pagamento.
Neste sentido: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA DIÁRIA. REDUÇÃO CABÍVEL. OMISSÃO EXISTENTE. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
1. Embargos de declaração opostos com fundamento no CPC/1973.
2. São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa.
3. A multa pecuniária deve ser modificada. Comumente, a imposição da aludida multa justifica-se em face da larga demora na implantação do benefício, fundamentando-se nos art. 461 c.c. 644 e 645 do CPC de 1973, atualmente retratada no Novo Código de Processo Civil nos arts. 497 a 537 e 814.
4. Para que não se configure enriquecimento sem causa, cabível a redução da multa para 1/30 (um trinta avos) do valor da RMI do benefício, por dia de atraso. Destarte, computar-se-á a multa aplicada no prazo determinado na sentença, utilizando-se o valor diário de 1/30 do valor da RMI.
5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar omissão." (TRF 3ª Região, Décima Turma, APELREEX 0034248-65.2008.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Lucia Ursaia, j. em 19/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 em 27/04/2016). Do pedido de efeito suspensivo De início, tenho que o pedido de efeito suspensivo não deve ser deferido, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários, nos termos do art. 1.012 do CPC.
Ademais, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, com ele será analisada. Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado. VÊ-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.
Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193): "Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade.
Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada." Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit.
P. 193). Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido. (AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015) Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado. O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).
Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo. Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça: Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
DO CASO CONCRETO. In casu, a qualidade de segurado e a carência restaram incontroversas. A perícia judicial (ID´s 138129164 e 138129174), realizada pelo(a) Dr(a). Gilberto Bilche Girotto Junior, afirma que ANTÔNIO FRANCISCO DOS SANTOS, 60 anos, pedreiro, é portador(a) de "artrose na coluna vertebral. M47.9", tratando-se de enfermidade que gera incapacidade de modo parcial e permanente desde 10/05/2017.
O perito especificou que as atividades que demandem sobrecarga na coluna vertebral devem ser evitadas sob o risco de reagudização dos sintomas, bem como que a "artrose na coluna vertebral é uma patologia crônica, degenerativa e que pode progredir. Sendo assim, a melhor conclusão é pela incapacidade parcial e definitiva, visto que não há cura definitiva para a doença e atividades com sobre sobrecarga na coluna vertebral devem ser evitadas sob o risco de reagudização dos sintomas".
Embora o expert, no quesito “l”, afirme que o autor está apto a exercer atividades que não demandem sobrecarga na coluna vertebral, entendo que as condições pessoais da parte autora, seu baixo grau de escolaridade, a natureza do trabalho que desenvolve, tornam infrutíferas as possibilidades de nova ocupação/função laborativa, razão pela qual a incapacidade se mostra como total e permanente, conduzindo-se à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
Ademais, o julgador não está refém da prova técnica oficial, podendo fundamentar sua decisão na interpretação dos outros elementos probatórios, nesse sentido, é o que prescreve a lei processual civil, verbis: Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
A formação da convicção do julgador por meios outros que não apenas o laudo pericial, mas sim o conjunto probatório contido nos autos, é decisão que melhor reflete o objetivo do processo, pois dispõe a doutrina que o juiz não fica vinculado aos fundamentos e à conclusão a que se chegou o perito no laudo, tampouco às opiniões dos assistentes técnicos das partes. E é dessa forma, devido a peculiaridade do caso, é que deve ser analisada a situação do autor.
HÁ que se ressaltar também que os laudos médicos particulares relatam quadro irreversível, sem prognóstico de melhora e ainda com possibilidade de piora (ID 138129130 - Pág.
14) A invalidez é fenômeno que deve ser analisado à luz das condições pessoais e sócio-culturais do segurado. No caso em apreço, levando em consideração a idade, o nível social e cultural da parte autora, não seria possível acreditar-se na sua recuperação para outra atividade que fosse compatível com estas condições. Assim, dissentindo em parte da conclusão do laudo, ao qual, segundo remansosa jurisprudência, o juízo não se encontra adstrito, entendo que a incapacidade é total – já que há aqui juízo de valor que independe apenas do conhecimento técnico da medicina, mas da consideração de todos os elementos que foram antes mencionados, e que se encontram mais apropriados na lógica cognitiva do Juiz, que tem, nos autos, todos os elementos para inferir pela inviabilidade de o segurado retornar ao mercado de trabalho.
Em vista da natureza das moléstias que acometem a segurada, não é de se crer que ele pudesse voltar a desempenhar as atividades que exercia (pedreiro). Portanto, o benefício a ser concedido é a aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei n.º 8.213/91). Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente: PREVIDENCIÁRIO. ART. 543-C, §7º, II DO CPC. RESP 1.369.165/SP. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. DATA DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO OU DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. RECONSIDERAÇÃO DE PARTE DO
V.
ACÓRDÃO
PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
1. Na hipótese em que a aposentadoria por invalidez é requerida apenas na via judicial, sem o prévio pedido administrativo, é no momento da citação válida que o réu tem ciência do pleito do autor, sendo constituída a mora, consoante disposto no caput do art. 219 do CPC, devendo, portanto, em regra, ser tomado como o termo a quo da implantação do benefício.
2. O laudo do perito judicial que constata a incapacidade constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de fixar o termo inicial da aquisição do direito.
3. Entendimento desta Sétima Turma no sentido de que verificada, no correr da instrução processual, que a incapacidade adveio em um momento posterior à citação, não há óbice que o julgador fixe a data inicial do benefício em momento diverso, já que a existência desta é requisito indispensável para a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.
4. O v. acórdão manteve a decisão que reformou a sentença de primeiro grau, fixando o termo inicial do benefício em 18.07.2007, data do laudo pericial que constatou a existência da incapacidade.
5. Ação ajuizada em 25.04.2006, após a cessação do benefício de auxílio-doença pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 02.12.2004 (fls. 22). Citação em 29.05.2006 (fls. 86v.).
6. O laudo pericial que atesta a incapacidade parcial e permanente do autor para o trabalho, por sua vez, data de 18.07.2007 (fls. 150/158), sendo este o termo inicial fixado pelo Juízo para o início do benefício, por entender que é essa a data da constatação da mencionada incapacidade, já que não foi possível por meio da perícia precisar o início da inaptidão do autor para o trabalho.
7. Contudo, depreende-se da leitura do laudo que a autora é acometida de patologia degenerativa, sendo portadora de lombalgia crônica e provável quadro de artrose. Asseverou o perito, ainda, que embora a inaptidão para o trabalho não seja total, existe incapacidade para atividades que exijam esforço físico, e que considerando sua idade e baixa escolaridade, a reabilitação para exercer outra atividade profissional é improvável.
8. Ademais, em consulta ao CNIS, verifico que a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 16.02.2000 a 30.09.2002 e de 22.05.2003 a 02.12.2004.
9. Diante dessas considerações, reputo verossímil que a autora estivesse incapacitada para o trabalho desde o início do primeiro benefício de auxílio-doença, perdurando até o laudo pericial. Desta forma, deve ser restabelecido o auxílio-doença da data da cessação do benefício anteriormente concedido e ser fixado como termo a quo para a implantação de aposentadoria por invalidez a data do laudo pericial, qual seja, 18.07.2007.
10. Juízo de retratação positivo para reconsiderar, em parte, o v. acórdão recorrido para dar parcial provimento ao recurso da parte autora. (AC 00465381520084039999, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Do termo inicial do benefício. O termo inicial do benefício corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.
No caso dos autos, mantenho o termo inicial a partir do dia seguinte ao da cessação do NB 6079477100, em 01/10/2018, conforme ID 138129129 - Pág.
7. Neste sentido: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DER. DATA DA CITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O termo inicial do benefício previdenciário corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.
2. Assim, assiste razão ao ora recorrente, devendo os valores atrasados ser pagos desde a data do requerimento administrativo - DER.
3. Recurso Especial provido. (REsp 1.718.676-SP (2018/0007630-7), Relator Ministro Herman Benjamin, STJ – SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 02/08/2018) Com relação à alegação do INSS, não há falar-se na fixação da DIB na data do laudo pericial, porquanto, como é cediço, a perícia médica não tem força constitutiva, mas sim declaratória, a se concluir que a incapacidade do segurado, evidentemente, já existia antes da emissão do laudo judicial.
Dispositivo.
Diante do exposto, acolho, em parte, a preliminar do INSS para reduzir o valor da multa diária para 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício por dia de atraso e, no mérito, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação. Em razão do parcial provimento à apelação do INSS, não incidem honorários recursais. Mantenho a concessão da tutela de urgência, conforme determinado na r. sentença (ID 138129181).
Publique-se e intime-se. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos à Vara de origem. São Paulo, data da assinatura digital.
