PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5293045-42.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. VICTORIO GIUZIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DIOGO DOS SANTOS PATROCINIO Advogado do(a)
APELADO: CLAUDIO MARCIO DE ARAUJO - SP262598-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5293045-42.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: DIOGO DOS SANTOS PATROCINIO Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO MARCIO DE ARAUJO - SP262598-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Victorio Giuzio: Trata-se de ação destinada a viabilizar a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A r. sentença (ID 138164467) julgou o pedido inicial procedente e condenou o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora desde a cessação indevida, em 31/12/2017 Condenou, ainda, a Autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 400,00 (quatrocentos reais), na forma do artigo 86, §8º do Código de Processo Civil. O INSS, ora apelante (ID 138164474), requer a improcedência da ação.
Alega ausência dos requisitos para a concessão do benefício previdenciário. Sustenta mera restrição funcional da parte autora. Subsidiariamente, requer a fixação da data de cessação do benefício previdenciário em 04 (quatro) meses contados da data da perícia judicial, nos termos do artigo 60, §§8º e 9º, da Lei 8.13/91. Contrarrazões (ID 138164486) na qual requer a concessão de pedido subsidiário de auxílio-acidente desde a cessação do auxílio-doença, bem como a condenação da Autarquia em honorários advocatícios, nos termos do do Código de Processo Civil.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5293045-42.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: DIOGO DOS SANTOS PATROCINIO Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO MARCIO DE ARAUJO - SP262598-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Victorio Giuzio: A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral. Em regulamentação, a Lei Federal nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, in verbis: “Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. §1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. §2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.
Por sua vez, o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 a 63 da Lei Federal nº 8.213, é direito do filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, in verbis: “Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. §1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.
Por fim, o auxílio-acidente, nos termos dos artigos 26, inciso I e 86, da Lei Federal nº 8.213/91, independe de carência e será devido ao segurado quando reduzida sua capacidade para o trabalho habitual, em razão de sequela decorrente de acidente de qualquer natureza. Art.
86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.
No entanto, não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei Federal nº 8.213/91.
Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei Federal nº 8.213/91. É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: “Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; (...)
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º.
Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”. Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.
No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.
Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. HÁ precedentes do STJ nesse diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min.
LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe: 26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA). No caso concreto, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência não foram impugnados. Quanto à incapacidade, o perito judicial, esclareceu os fatos, em 30/11/2018 (ID 138164459): “02) A parte autora é ou foi portadora de doença ou lesão física ou mental? R – Foi portadora de fratura rótula joelho direito.
06) Sendo ou tendo sido portadora de alguma doença é possível estimar as datas prováveis do início e do término? R – Teve fratura da rótula direita em 04/12/2016.
07) Se positivo o quesito 2 essa doença ou lesão provoca dores? R – Sim
08) Sendo a parte autora seja portadora de doença ou lesão descrever brevemente as limitações físicas ou mentais que a doença impõe? R – Acidente automobilístico
09) Caso a parte autora seja portadora de doença ou lesão descrever brevemente as limitações físicas ou mentais que a doença impõe? R – 20% (...)
12) Houve progressão agravamento ou desdobramento da doença ou lesão, ao longo do tempo? R- Sim, redução desde o acidente 04/12/2016, redução da capacidade.
13) A incapacidade decorreu de acidente de trabalho? R- não existe incapacidade. (...)
20) O periciando possui sequela definitiva decorrente de consolidação de lesões após acidente de trabalho ou qualquer natureza? R- Sequela de movimentação de joelho direito, reduzindo a 20% da sua atividade laboral.” A parte autora é nascida em 12 de março de 1990 (ID 138164421). Possui, portanto, 31 anos. O perito concluiu pela redução da capacidade para a atividade que habitualmente exercia. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, nos termos dos artigos 42 e 59, § 1º, da Lei Federal nº. 8.213/91. Seria cabível a implantação do benefício de auxílio-acidente, mas não houve requerimento neste sentido, não podendo ser deferido sob pena de violação ao artigo 492, do Código de Processo Civil. Embora o Superior Tribunal de Justiça consagre o princípio da fungibilidade no que tange aos benefícios previdenciários, a natureza indenizatória do auxílio-acidente e os seus requisitos específicos não autorizam a aplicação do princípio na presente hipótese.
Em decorrência do reconhecimento da improcedência do pedido, é devida a revogação de tutela antecipada, com a aplicação do entendimento repetitivo firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 692), no sentido de determinar a repetição dos valores recebidos pela parte autora por força da tutela cassada, nos próprios autos e após regular liquidação, com a possibilidade de desconto de até 30% sobre parcelas de outro benefício.
Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a parte autora ao ressarcimento das despesas processuais desembolsadas pela autarquia e fixo honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa, contudo, a exigibilidade, nos termos dos artigos 11, §2º, e 12, da Lei nº 1.060/50, e parágrafo §3º do art. 98 do Código de Processo Civil. Por tais fundamentos, dou provimento à apelação do INSS.
É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA PROVADA. FUNGIBILIDADE INCABÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
1. O perito concluiu pela redução da capacidade para a atividade que habitualmente exercia.
2. Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, nos termos dos artigos 42 e 59, § 1º, da Lei Federal nº. 8.213/91.
3. Seria cabível a implantação do benefício de auxílio-acidente, mas não houve requerimento neste sentido, não podendo ser deferido sob pena de violação ao artigo 492, do Código de Processo Civil.
4. Embora o Superior Tribunal de Justiça consagre o princípio da fungibilidade no que tange aos benefícios previdenciários, a natureza indenizatória do auxílio-acidente e os seus requisitos específicos não autorizam a aplicação do princípio na presente hipótese.
5. Em decorrência do reconhecimento da improcedência do pedido, é devida a revogação de tutela antecipada, com a aplicação do entendimento repetitivo firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 692), no sentido de determinar a repetição dos valores recebidos pela parte autora por força da tutela cassada, nos próprios autos e após regular liquidação, com a possibilidade de desconto de até 30% sobre parcelas de outro benefício.
6. Inversão do ônus sucumbencial. Inteligência dos artigos 11, §2º, e 12, da Lei nº 1.060/50, e parágrafo §3º do art. 98 do Código de Processo Civil.
7. Apelação do INSS provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
