PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5293104-30.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLEIDE DE OLIVEIRA PEREIRA Advogados do(a)
APELADO: RICHELDER COMADUCCI DA SILVA - SP368735-N, MARCIO HENRIQUE BARALDO - SP238259-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5293104-30.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: CLEIDE DE OLIVEIRA PEREIRA Advogados do(a) APELADO: RICHELDER COMADUCCI DA SILVA - SP368735-N, MARCIO HENRIQUE BARALDO - SP238259-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Juíza Federal Convocada Vanessa Mello: Trata-se de ação destinada a viabilizar a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A r. sentença (ID 138169035) julgou o pedido inicial procedente e condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte a partir da data da cessação do benefício ocorrido em 30/10/2018 até sua recuperação ou reabilitação, devendo a Autarquia reavaliar o estado de incapacidade da parte autora no prazo mínimo de 06 (seis) meses, ocasião em que e poderá ser liberada para o exercício de atividade laborativa ou aposentadoria por invalidez caso o tratamento não tenha efeito.
Condenou, ainda, a Autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, observada a Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça. O INSS, ora apelante (ID 138164474), requer a improcedência da ação. Alega ausência dos requisitos para a concessão do benefício previdenciário. Subsidiariamente, requer a fixação da data de início do benefício de auxílio-doença (DIB) na data estabelecida pelo perito judicial, em 01/2020, bem como da cessação do benefício previdenciário em 06 (seis) meses contados da data 21/02/2020, nos termos do , §§8º e 9º, da .
Requer, ainda, o desconto dos períodos em que houve recebimento de remuneração pela parte autora juntamente com a percepção de benefício previdenciário. Contrarrazões (ID 138169048).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5293104-30.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: CLEIDE DE OLIVEIRA PEREIRA Advogados do(a) APELADO: RICHELDER COMADUCCI DA SILVA - SP368735-N, MARCIO HENRIQUE BARALDO - SP238259-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Juíza Federal Convocada Vanessa Mello: A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.
Em regulamentação, a Lei Federal nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, in verbis: “Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. §1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. §2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.
Por sua vez, o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 a 63 da Lei Federal nº 8.213, é direito do filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, in verbis: “Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. §1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.
A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91. No entanto, não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei Federal nº 8.213/91.
Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei Federal nº 8.213/91. É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: “Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; (...)
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º.
Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”. Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.
No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.
Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. HÁ precedentes do STJ nesse diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min.
LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe: 26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA). No caso concreto, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência não foram impugnados. Quanto à incapacidade, o perito judicial, esclareceu os fatos, em 21/02/2020 (ID 138169010): “Ombros: - Teste de Neer: Positivo com piora no esquerdo. - Teste de Jobe: Positivo com piora no esquerdo. - Teste de Yocum: Positivo com piora no esquerdo. - Teste de Hawkins: Positivo com piora no esquerdo. - Teste de Gerber Negativo. (...)
1) HÁ incapacidade para o trabalho? R: Sim, em decorrência de alterações importantes no ombro.
2) A incapacidade é total ou parcial? R: Incapacidade total.
3) A incapacidade é permanente ou não? R: Não, temporária. Patologias passiveis de melhora com o tratamento adequado. (...)
5) Quando se iniciou a doença e/ou a incapacidade? R: Conforme análise documental a doença no ombro teve início em 01/2018. Incapacidade a partir de 01/2020, conforme exames complementares que indicam agravamento do quadro. (...) b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). R: Síndrome do manguito rotador, CID M75 e Epicondilite lateral, CID M77.1. c) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade.
R: Doença inflamatória crônica. (...) p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? R: Estima-se 6 meses de afastamento laboral para tratamento eficaz e ocorra a melhora do quadro limitante. (...) Conclusão: Conforme informações colhidas no processo, anamnese com a periciada, exames e atestados anexados ao processo, além de exame físico realizado no ato da perícia médica judicial, periciada apresenta incapacidade total e temporária para realizar atividades laborais.
Portadora de síndrome do manguito rotador e epicondilite lateral, com documentos indicando doença no ombro a partir de 01/2018, a qual passou a incapacita-la em 01/2020, inclusive com indicação para tratamento cirúrgico. No exame físico pericial foram apuradas alterações clínicas que implicam em limitações e reduzema sua capacidade laboral. Estima-se 6 meses de afastamento laboral para tratamento eficaz e ocorra a melhora do quadro limitante.” A parte autora é nascida em 15 de agosto de 1972 (ID 138168929).
Possui, portanto, 49 anos. O perito concluiu pela incapacidade total e temporária. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes. Assim sendo, não é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque não há prova de incapacidade permanente, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.
De outro lado, há prova de incapacidade temporária, a autorizar a implantação de auxílio-doença, conforme artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo.
No caso dos autos, o perito judicial fixou a data de início da incapacidade em Janeiro/2020, posteriormente ao indeferimento do pedido de prorrogação do benefício apresentado em 15/10/2018 (ID 138168931). Dessa forma, deve ser fixada a data de início do benefício (DIB) em 01/01/2020. Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
A Lei Federal n. 8.213/91: Art.
60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99) (...). § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017). § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017) §
10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017) §
11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017). (...) Art.
62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. § 1º. O benefício a que se refere ocaputdeste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada, "sempre que possível". A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. O perito judicial estimou o prazo de duração da incapacidade em 06 (seis) meses a contar da data da perícia, realizada em 21/02/2020. Sendo possível a fixação de data para a alta programada, esta deve ser adotada como data de cessação do benefício (DCB).
Dessa forma, deve ser fixada data de cessação do benefício previdenciário em 21/08/2020. Considerando que a incapacidade é total e temporária, não há que se falar em reabilitação profissional. A questão relativa à obrigatoriedade ou não de devolução de eventuais valores recebidos a título de tutela antecipada pela parte autora deverá ser dirimida pelo Juízo da Execução após a revisão do entendimento firmado no Tema Repetitivo 692 pela
C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar a data de início do benefício previdenciário (DIB) em 01/01/2020 e de cessação do benefício previdenciário (DCB) em 21/08/2020. Oficie-se o INSS para alteração da data de início (DIB) e cessação (DCB) do benefício previdenciário concedido à parte autora. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. ALTERAÇÃO DA DIB E DCB. REABILITAÇÃO INCABÍVEL.
1. O perito concluiu pela incapacidade total e temporária
2. Assim sendo, não é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque não há prova de incapacidade permanente, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.
3. De outro lado, há prova de incapacidade temporária, a autorizar a implantação de auxílio-doença, conforme artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91.
4. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça).
5. No caso dos autos, o perito judicial fixou a data de início da incapacidade em Janeiro/2020, posteriormente ao indeferimento do pedido de prorrogação do benefício apresentado em 15/10/2018 (ID 138168931). Dessa forma, deve ser fixada a data de início do benefício (DIB) em 01/01/2020.
6. Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
7. O perito judicial estimou o prazo de duração da incapacidade em 06 (seis) meses a contar da data da perícia, realizada em 21/02/2020. Sendo possível a fixação de data para a alta programada, esta deve ser adotada como data de cessação do benefício (DCB).
8. Dessa forma, deve ser fixada data de cessação do benefício previdenciário em 21/08/2020. Considerando que a incapacidade é total e temporária, não há que se falar em reabilitação profissional.
9. A questão relativa à obrigatoriedade ou não de devolução de eventuais valores recebidos a título de tutela antecipada pela parte autora deverá ser dirimida pelo Juízo da Execução após a revisão do entendimento firmado no Tema Repetitivo 692 pela
C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
10. Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
