PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5309099-83.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA JOSE GOMES GUEDES Advogados do(a)
APELADO: DOUGLAS EDUARDO RAMOS PEREIRA - SP255500-N, CLAYTON BUENO PRIANTI - SP245179-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5309099-83.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA JOSE GOMES GUEDES Advogados do(a) APELADO: DOUGLAS EDUARDO RAMOS PEREIRA - SP255500-N, CLAYTON BUENO PRIANTI - SP245179-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação interposta em face de sentença, não submetida a reexame necessário, que julgou procedente o pedido de auxílio-doença acidentário, no período de 29/11/2019 a 29/1/2020, acrescido dos consectários legais.
A Autarquia Previdenciária requer, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ser extra petita. No mérito, alega a ausência de incapacidade laboral total da parte autora e requer a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, impugna os honorários de advogado, os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora. Prequestiona a matéria para fins recursais. Em recurso adesivo, a parte autora requer a retroação do termo inicial do benefício.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. Declarada a incompetência absoluta deste Tribunal para apreciação do recurso, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O TJSP, por seu turno, suscitou conflito de competência, consignando tratar-se de hipótese de doenças sem nexo causal com o trabalho e, portanto, de natureza exclusivamente previdenciária, inserindo-se na competência da Justiça Federal, consoante as disposições dos nciso II, e 109, inciso I e §§ 3° e 4°, da Constituição Federal.
Com a decisão do Superior Tribunal de Justiça que conheceu do conflito para declarar competente para o processamento do feito o suscitado, retornaram os autos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5309099-83.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA JOSE GOMES GUEDES Advogados do(a) APELADO: DOUGLAS EDUARDO RAMOS PEREIRA - SP255500-N, CLAYTON BUENO PRIANTI - SP245179-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conheço da apelação, em razão da satisfação de seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, verifico tratar-se de sentença extra petita. Com efeito, a parte autora requereu a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez de natureza previdenciária.
Na petição inicial, afirmou estar incapacitada para o trabalho em razão de doenças ortopédicas e que faz jus a benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou, ao menos, auxílio-doença, desde o requerimento administrativo do benefício apresentado em 19/8/2019 (NB 31/621.919.815-1). Ocorre que o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido "para o fim de condenar o réu ao pagamento de auxílio-doença acidentário à autora desde 29/11/2019, devendo ser mantido pelo prazo de dois meses, ou seja, até 29/01/2020".
Nessa esteira, a decisão apreciou objeto diverso do pedido e, desse modo, está eivada de nulidade, por infringência aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil (CPC). De outra parte, apesar de decretada a nulidade da sentença, aplico ao presente caso o disposto no artigo 1.013, § 3º, II, do mesmo diploma processual e conheço desde logo o pedido. Discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade laboral.
A cobertura do evento incapacidade para o trabalho é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II, da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), cuja redação atual é dada pela Emenda Constitucional n. 103, publicada em 13/11/2019 (EC n. 103/2019): “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (...)”. JÁ a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício. A aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente (EC n. 103/2019), é devida ao segurado que for considerado permanentemente incapaz para o exercício de quaisquer atividades laborativas, não sendo possível a reabilitação em outra profissão.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/1991, o benefício será devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e será pago enquanto perdurar esta condição. Por sua vez, o auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária (EC n. 103/2019), é devido ao segurado que ficar temporariamente incapacitado para o trabalho e, à luz do disposto no artigo 59 da Lei n. 8.213/1991, "não para quaisquer atividades laborativas, mas para (...) sua atividade habitual" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, p. 128).
São requisitos para a concessão desses benefícios, além da incapacidade laboral: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de benefício por incapacidade permanente ou temporária.
Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n. 8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei). O reconhecimento da incapacidade laboral, total ou parcial, depende da realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil (CPC).
Contudo, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos autos. Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema. Súmula 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.
Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”. Súmula 77 da TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”. No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 29/11/2019, constatou a incapacidade laboral parcial e temporária da autora (nascida em 1981, babá/cuidadora de idosos), por dois meses, em razão de discopatia na coluna lombar e lombalgia miofascial.
O perito esclareceu: "Ao avaliar a autora foi constatado ter discopatia na coluna lombar, mas sem sinais de repercussão no momento. Possui ainda quadro de lombalgia miofascial, mal de origem muscular que é curável clinicamente. Não há nexo causal laboral. Considerando os dados apresentados e o exame físico, concluo que há incapacidade parcial e temporária por 2 meses, ou seja, não deve exercer atividades que exijam esforço físico com movimentos de flexão ou rotação com a coluna lombar, assim como não deve pegar peso superior a 5 kg".
Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso. Os relatórios médicos apresentados evidenciam as doenças alegadas e corroboram a conclusão do perito. Os requisitos da filiação e período de carência também estão cumpridos (vide dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS) informam a manutenção de vínculos trabalhistas entre 4/2001 e 10/2012, além da percepção de auxílio por incapacidade temporária no período de 31/10/2012 a 7/2/2017 (NB 31/553.992.944-2).
Em decorrência, é devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, na esteira dos precedentes que cito: "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido". (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL 2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p. 427) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A CONTAR DO LAUDO PERICIAL.
I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de segurado da autora quando do ajuizamento da ação.
II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa, devendo ser concedido o auxílio-doença.
III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial.
IV - Remessa oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada". (APELREE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010 PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS) Cabe destacar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
Confira-se (g.n): “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO VÁLIDA. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. O tema relativo ao termo inicial de benefício proveniente de incapacidade laborativa já foi exaustivamente debatido nesta Corte, a qual, após oscilações, passou a rechaçar a fixação da Data de Início do Benefício - DIB a partir do laudo pericial, porquanto a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
2. Atualmente a questão já foi decidida nesta Corte sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), restando pacificada a jurisprudência no sentido que "A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação". (REsp 1.369.165/SP, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 7/3/2014).
3. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1311665/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 17/10/2014) Nesse passo, o benefício é devido desde o dia do requerimento administrativo (DER 19/8/2019). Com relação à duração do benefício, faço algumas considerações. É da essência do benefício em questão o caráter efêmero. De fato, com a publicação da Medida Provisória n. 767, de 6/1/2017 (convertida na Lei n. 13.457/2017), promoveram-se importantes inovações no auxílio por incapacidade temporária, especialmente quanto à fixação de data de cessação, conferindo-se amparo normativo à denominada alta programada.
Tais inovações previram que o juiz, ao conceder o auxílio por incapacidade temporária, deve, "sempre que possível", fixar o prazo estimado para a sua duração. A norma estabelece, ainda, que, se não for fixado prazo pelo juiz, o benefício cessará após o decurso do lapso de 120 (cento e vinte) dias, exceto se houver pedido de prorrogação. Confiram-se os parágrafos incluídos no artigo 60 da Lei n. 8.213/1991: "Art.
60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (...) § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. §
10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. §
11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício." Como se vê, a fixação de data de cessação do benefício possui, agora, amparo normativo expresso, de modo que a lei não apenas autoriza, mas impõe que o magistrado fixe, "sempre que possível", data para a alta programada.
Nesse passo, observado o disposto no § 8º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991 e o prazo de dois meses de tratamento estimado na perícia, o benefício é devido somente até 29/1/2020. Passo à análise dos consectários. Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021 (EC n. 113/2021), há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
Contudo, desde o mês de promulgação da EC n. 113/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003.
Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e parágrafo único do artigo 86 do CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do STJ.
Diante do exposto, anulo a sentença, por ser extra petita e, ex vi do artigo 1.013, §3º, II, do CPC, julgo procedente o pedido para conceder auxílio-doença à parte autora, no período de 19/8/2019 a 29/1/2020, com os consectários legais acima discriminados. Em decorrência, ficam prejudicados a apelação e o recurso adesivo. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA.
NULIDADE DA
SENTENÇA. CAUSA EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. ARTIGO 1.013, § 3º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE LABORAL ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. DURAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. - O MM.
Juízo a quo, no exercício da atividade jurisdicional, proferiu sentença extra petita, pois apreciou objeto diverso do pedido e, desse modo, está eivada de nulidade, por infringência aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil (CPC). - Estando o feito em condições de imediato julgamento, não há óbice algum a que o julgador passe à análise do mérito propriamente dito, nos termos do artigo 1.013, §3º, II, do mesmo diploma processual. - São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por incapacidade permanente) ou a incapacidade temporária (auxílio por incapacidade temporária), bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - Comprovada a incapacidade total e temporária da parte autora para as atividades laborais por meio da perícia médica judicial e preenchidos os demais requisitos para a concessão do benefício – qualidade de segurado e carência –, é devido o auxílio por incapacidade temporária. - O termo inicial da concessão do benefício por incapacidade é a prévia postulação administrativa.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). - O §8º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991 prevê a possibilidade de fixação de prazo de duração do auxílio por incapacidade temporária, conferindo amparo normativo expresso à denominada alta programada. - A norma estabelece, ainda, que, se não for fixado um prazo pelo magistrado, o benefício cessará após o decurso do lapso de 120 (cento e vinte) dias, exceto se houver pedido administrativo de prorrogação (artigo 60, § 9º, da Lei n. 8.213/1991). - Fixação da data de cessação do benefício em consonância com o prazo de recuperação da capacidade laboral do segurado apontado na prova técnica. - Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021 (EC n. 113/2021), há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431. - Desde o mês de promulgação da EC n. 113/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003.
Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. - Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão, consoante § 2º do artigo 85 e parágrafo único do artigo 86 do CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do STJ. - Sentença anulada.
Aplicação do artigo 1.013, §3º, II, do CPC. Pedido procedente. - Apelação e recurso adesivo prejudicados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu anular a sentença, por ser extra petita e, ex vi do artigo 1.013, §3º, II, do CPC, julgar procedente o pedido, ficando prejudicados a apelação e o recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
