26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FATIMA PEREIRA DA SILVA Advogado do(a) APELADO: DIMAS BOCCHI - SP149981-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir da data do requerimento administrativo.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo à parte autora o auxílio doença desde a data do indeferimento administrativo (15/7/19), devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos da redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedeu a tutela antecipada. Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese: - Preliminarmente: - coisa julgada em relação à ação n° 1000354-63.2018.8.26.0491, devendo ser extinto o processo, sem julgamento do mérito. - No mérito: - que a doença da qual a parte autora é portadora é preexistente ao seu reingresso ao Regime Geral de Previdência Social, devendo ser julgado improcedente o pedido. - Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação da correção monetária conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos da redação dada pela .
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5312374-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FATIMA PEREIRA DA SILVA Advogado do(a) APELADO: DIMAS BOCCHI - SP149981-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Primeiramente, cumpre ressaltar que ocorre coisa julgada material quando se reproduz ação idêntica à outra - mesmas partes, pedido e causa de pedir - já decidida por sentença de mérito não mais sujeita a recurso.
Compulsando os autos, observo que a ação nº 1000354-63.2018.8.26.0491 foi ajuizada perante a Comarca de Rancharia/SP, em 7/3/18, objetivando o restabelecimento do auxílio doença ou a concessão da aposentadoria por invalidez desde a data da efetiva constatação da total e permanente incapacidade, já que “A Autora vem sofrendo fortes dores a nível da coluna lombar com irradiação para os membros inferiores, associado a parestesia a nível desses membros, onde em exame de imagem de coluna lombar evidencia-se quadro de espondiloartrose lombar, associado a compressão de raiz nervosa a nível de L4-L5 e L5-S1, apresenta também dores a nível de ambos os pés ao deambular e ao permanecer por tempo prolongado em pé (conf. exames e laudos anexos), dores estas que a impossibilita de exercer atividade laborativa da qual provem o seu sustento e de sua família”.
O MM. Juízo a quo, em 1°/4/19, julgou improcedente o pedido, por ausência da qualidade de segurado, tendo em vista que a incapacidade laborativa teve início em época anterior ao reingresso da autora ao RGPS. A decisão transitou em julgado em 29/5/19. O presente feito foi ajuizado em 24/7/19, perante a Comarca de Rancharia/SP, sob o fundamento de que “A Autora é segurada da Previdência Social como autônoma, tendo em vista exercer atividade de diarista.
Está com dificuldade para realizar a atividade profissional e, no dia 15 de julho de 2019 efetuou pedido administrativo para concessão de auxilio doença que lhe foi negado, sob argumento de parecer contrário da perícia médica. Tudo isso mesmo sendo portadora de quadro de lombociatalgia bilateral, mais intensa do lado esquerdo, devido discopatia degenerativa difusa lombar e hérnia de disco lombar (L4-L5 E).
Apresenta dor aos pequenos esforços físicos, longos períodos em pé ou sentada ou, atividades que venham a desencadear as crises. Referidas patologias foram classificadas pelo Dr. Flavio Porto Franco Piola como CID’s M51.1 e M54.4, conforme recentes atestados. Por isso, encontra-se incapacitada para o trabalho antes desempenhado, uma vez que, é portadora de doenças ortopédicas”. Assim, requer a concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo.
Dessa forma, considerando que os pedidos das ações são distintos, não há que se falar em ocorrência de coisa julgada. Passo ao exame do mérito. Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis: "Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos." Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa.
O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária. No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante. Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto. In casu, encontra-se acostada aos autos a pesquisa realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, demonstrando, dentre outros, o vínculo empregatício de 3/6/04 a 4/07, o recebimento de auxílio doença entre 8/7/06 e 19/9/06, os recolhimentos previdenciários, como contribuinte facultativo, de 5/17 a 9/17, 3/18, e 1/19 a 5/19, e como contribuinte individual em 6/19.
Assim, pela regra do inciso II, do art. 15, da Lei nº 8.213/91, a parte autora perdeu a condição de segurado em junho de 2008, vez que seu último recolhimento deu-se em abril de 2007. Observo que não se aplica no presente feito a prorrogação do período de graça prevista no § 1º, do art. 15, da Lei de Benefícios - tendo em vista que o segurado não comprovou ter efetuado mais de 120 contribuições mensais "sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado" - e tampouco pelo disposto no § 2º do mesmo artigo.
Após perder a condição de segurada, a parte autora novamente se filiou à Previdência Social apenas em maio de 2017, efetuando recolhimentos por seis meses, recuperando, dessa forma, as suas contribuições anteriores, nos termos do parágrafo único do art. 24, da Lei nº 8.213/91. Ressalto que os recolhimentos referentes às competências de janeiro a abril de 2019 foram efetuados a destempo, não podendo ser computados para efeito de carência.
No laudo pericial juntado aos autos, o Sr. Perito afirmou que a autora, nascida em 10/12/70, faxineira, apresenta “HERNIA DISCAL LOMBAR FORAMINAL ESQUERDA COM INICIO DE PERDA MUSCULAR EM MEMBRO INFERIOR ESQUERDO E QUADRO ASMATICO IMPORTANTE APRESENTANDO DISPNEIA ATE MESMO AOS PEQUENOS ESFORÇOS. DESSE MODO APRESENTA INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORARIA SENDO SUGERIDO AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES PELO PERIODO DE DOIS ANOS PARA ADEQUADO TRATAMENTO DE CONTROLE DO QUADRO PNEUMOLOGICO E ADEQUADO TRATAMENTO DE COLUNA LOMBAR”.
Concluiu que há incapacidade total e temporária para o trabalho desde setembro de 2018. Não obstante o Sr. Perito tenha fixado o início da incapacidade laborativa em setembro de 2018, conforme comprovado nos autos nº 1000354-63.2018.8.26.0491, a incapacidade laborativa em razão das doenças ortopédicas da autora teve início em 2014, época em que a mesma não possuía a qualidade de segurado, tendo, inclusive, a decisão que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício por incapacidade por ausência da qualidade de segurado transitado em julgado em 29/5/19.
Em seguida, a autora ajuizou a presente ação, pleiteando novamente a concessão do benefício por incapacidade em razão das mesmas patologias ortopédicas, o que impede, portanto, a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, já que o início da incapacidade laborativa deu-se em data em que a autora não possuía a qualidade de segurado.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis: "PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. DOENÇA PREEXISTENTE. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Comprovado que a incapacidade para o trabalho é preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social, bem como que não houve agravamento após a filiação, não faz jus a parte autora à concessão de aposentadoria por invalidez.
2. Agravo legal desprovido." (TRF - 3ª Região, Agravo Legal em Apelação Cível nº 2009.03.99.026444-1/SP, 9ª Turma, Rel. Des. Fed. Lucia Ursaia, j. 26/7/10, v.u., DE 6/8/10). "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS.
DECISÃO
FUNDAMENTADA.
I - É pacífico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação.
II - Não merece reparos a decisão recorrida, fundamentando-se no fato de que a autora apresenta incapacidade preexistente a nova filiação, não havendo comprovação de que a enfermidade tenha progredido ou agravado, impedindo-a de trabalhar, o que afasta a concessão dos benefícios pleiteados, nos termos do artigo 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
III - Deixou de contribuir em 09/1996, voltando a recolher contribuições de 10/2003 a 03/2004. O perito judicial atesta que a incapacidade teve início há seis anos do laudo pericial de 17/09/07.
IV - O auxílio-doença concedido administrativamente foi cessado, tendo em vista que as contribuições relativas ao período de 10/2003 a 12/2003 foram recolhidas com atraso, somente em 30/12/2004.
V - Agravo não provido." (TRF - 3ª Região, Agravo Legal em Apelação Cível nº 2006.61.24.001574-8, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 31/5/10, v.u., DE 28/7/10) Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação para julgar improcedente o pedido, devendo ser cassada a tutela de urgência concedida. É o meu voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREEXISTÊNCIA DA DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA CASSADA.
I- Considerando que os pedidos das duas ações ajuizadas pela autora são distintos, não há que se falar em ocorrência de coisa julgada.
II- Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
III- Ficou comprovada nos autos a existência de incapacidade total e temporária para o trabalho. No entanto, referida incapacidade é preexistente ao reingresso da parte autora ao Regime Geral de Previdência Social, tendo início em período em que a mesma não possuía qualidade de segurado.
IV- Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
V- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação provida. Tutela de urgência cassada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação, cassando a tutela de urgência concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
