APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5315423-89.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: CICERO SEBASTIAO DA SILVA Advogados do(a) APELADO: LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos, Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o réu a conceder ao autor o benefício de prestação continuada a contar da data da citação. Sobre as prestações atrasadas deverá incidir juros de mora, a partir da citação, nos termos da Lei nº 11.960/09. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre os atrasados, observada a Súmula 111 do STJ.
Sem condenação em custas e despesas processuais. O réu recorre aduzindo não restarem preenchidos os requisitos para a concessão do benefício em tela, posto que a patologia sofrida pelo autor é tratável, não qualificada como deficiência, com necessidade, apenas, de nova prótese. Requer a anulação da sentença, devendo a assistente social complementar o laudo, para qualificar a irmã (curadora) do apelado e seu marido, que residem no mesmo endereço e ajudam no sustento do apelado e os demais irmãos, anexando, ainda, fotografia do imóvel – todos os cômodos e moveis que a guarnecem.
Contrarrazões da parte autora. O i. representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pela autarquia ré, mantendo-se a r. sentença recorrida. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do art. 1011 do CPC, recebo a apelação do réu. Da decisão monocrática De início, ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.
Ademais, estabelece a Súmula nº 568 do STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016). Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao
12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta Retomando entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
Do mérito O benefício pretendido pela parte autora está previsto no artigo 203, V, da Constituição da República, que dispõe: Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo: (...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. A regulamentação legislativa do dispositivo constitucional restou materializada com o advento da Lei 8.742/93, que dispõe na redação atualizada do caput do seu artigo 20: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Assim, para fazer jus ao amparo constitucional, o postulante deve ser portador de deficiência ou ser idoso (65 anos ou mais) e ser incapaz de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
Quanto ao requisito relativo à deficiência, a Lei 8.742/93, que regulamentou a concessão do dispositivo constitucional acima, dispunha no § 2º do seu artigo 20, em sua redação original: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
Nesse ponto, cumpre salientar que o texto constitucional garante o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência, sem exigir, como fez a norma regulamentadora, em sua redação original, a existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Nota-se, portanto, que ao definir os contornos da expressão pessoa portadora de deficiência constante do dispositivo constitucional, a norma infraconstitucional reduziu a sua abrangência, limitando o seu alcance aos casos em que a deficiência é geradora de incapacidade laborativa.
Todavia, observa-se que, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo 186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status normativo equivalente ao das emendas constitucionais.
A Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do conceito de "pessoa com deficiência", definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de "pessoa com deficiência" constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação atualizada: Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).
Não há dúvida, portanto, de que o conceito de 'deficiência' atualmente albergado é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade. Coerente com esta nova definição de 'deficiência' para fins de concessão do benefício constitucional, a mencionada Lei 12.470/11 acrescentou à Lei 8.742/93 o artigo 21-A, com a seguinte redação: Art. 21-A.
O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011) § 1o Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art.
21. Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de 'incapacidade laborativa' e 'deficiência', como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa - seja como empregada, seja como microempreendedora - sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho, ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.
Observados estes parâmetros para a aferição da deficiência, no caso dos autos, a perícia médica realizada em 22.04.2019, atestou que o autor, 54 anos de idade, contando com a 4ª série do ensino fundamental, afirmou que teve trombose no membro inferior esquerdo e foi necessária a amputação parcial do pé esquerdo, não conseguindo mais trabalhar. O perito concluiu que o autor foi acometido por um quadro de gangrena no membro inferior esquerdo, submetido à amputação do membro inferior esquerdo ao nível da coxa esquerda.
O exame médico pericial mostrou que apresenta déficit funcional no membro inferior esquerdo suficiente para reduzir a sua capacidade laboral, bem como gerar incapacidade para determinadas atividades habituais e desportivas, com impedimento de longo prazo de natureza física. Em que pese o perito concluir pela incapacidade parcial e permanente, há que se reconhecer que as limitações por ele apresentadas autorizam a concessão do benefício assistencial, caso preencha o requisito socioeconômico, haja vista possuir 'impedimentos de longo prazo', com potencialidade para 'obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas.
No que toca ao requisito socioeconômico, cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11, acima transcrita. A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E.
Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente, por acórdão que recebeu a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA
DISPOSITIVO
DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (STF. ADI 1.232-DF. Rel. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim. J. 27.08.98; D.J. 01.06.2001). Todavia, conquanto reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20, da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelecia situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impedia o exame de situações subjetivas tendentes a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família.
Tal interpretação seria consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em recurso especial julgado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (STJ - REsp. 1.112.557-MG; Terceira Seção; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 28.10.2009; DJ 20.11.2009). O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 - PE, julgada em 18.04.2013.
Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que "ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização". Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar.
Verifique-se: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. (...)
4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. (...) Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.
6. Reclamação constitucional julgada improcedente. (Rcl 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013, DJe-173 03.09.2013). Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial. No caso dos autos, o estudo social realizado em 04.02.2019, atestou que o núcleo familiar do autor, solteiro, desempregado, alfabetizado (ensino fundamental), é formado por ele e dois irmãos: José Sebastião, nascido em 21/11/1955, solteiro, incapaz e Sebastião José, solteiro, desempregado, alfabetizado (4° ano do ensino fundamental), nascido em 06/06/1966.
O autor declarou que é solteiro e sempre morou e cuidou dos dois irmãos portadores de problemas de saúde. HÁ mais de quinze anos não consegue trabalhar devidos aos sérios problemas de saúde que possui Seu irmão José Sebastião foi acometido por acidente vascular cerebral (AVC) há vinte anos, necessitando de cuidados, pois não consegue se locomover, recebendo o benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo vigente.
Ressaltou que a irmã do autor era curadora do referido irmão, recebendo o benefício de prestação continuada e administrando os gastos necessários dos três irmãos. O irmão Sebastião José tem problemas de circulação nas pernas, tal como o requerente, e faz acompanhamento psiquiátrico no CAPS do Município; esporadicamente faz coleta de recicláveis mas não soube informar quanto aufere com tal trabalho.
O requerente informou que necessita da ajuda da irmã Luzia para todas as despesas relacionadas ao meio de subsistência dele e de seus irmãos: medicamentos, alimentação, energia, água, esgoto e outras necessidades que ocorrem no mês, mas que ela, entretanto, não teria boas condições financeiras. O autor declarou que recebia auxilio do Centro de Referência de Assistência Social, com uma cesta de alimento a cada dois meses.
Informou, ainda, que usava prótese na perna esquerda, a qual encontrava-se avariada, aguardando sua substituição pelo CEAD (Centro de Especialidades e Apoio Diagnóstico) do Município, e, por essa razão, sofria dores e dificuldade para andar. Foi informado, ainda, que em decorrência aos problemas de saúde, fazia uso de medicamentos adquiridos na rede pública de saúde e outros dois necessitava comprar, pois não pode ficar sem tomá-los.
No momento da entrevista, seu cunhado, João de Oliveira, estava na residência e informou que os três irmãos moravam em um cômodo muito precário, num bairro distante, e em tempos de chuva caia água em suas camas. HÁ um ano a irmã e o marido, alugaram o imóvel que tem uma edícula nos fundos, e trouxeram os três irmãos para poder ter um pouco mais de conforto e cuidado. Declarou também que para ajudar os irmãos, passavam por algumas privações e dificuldades, vivendo em condições muito humildes e precárias, não possuindo o mínimo de autonomia financeira para gerir a própria vida.
Foi constatado que residem em imóvel alugado (R$ 1.000,00) pelo cunhado do autor, em loteamento de casas populares, No imóvel principal morava sua irmã, Luzia e João e na edícula, que compõe o mesmo imóvel, moravam o requerente e seus irmãos. São dois núcleos familiares distintos. O requerente não possuía renda, dependendo do auxílio da irmã, Luzia, e do benefício de prestação continuada que o irmão José Sebastião recebia, no valor de R$ 954,00.
Destaco que não se justifica a necessidade de anulação da sentença para reabertura da fase instrutória do feito a ensejar a realização de estudo social complementar a fim de verificar a renda obtida pela irmão do autor e seu cônjuge, tendo em vista tratar-se de dois núcleos familiares distintos, como informado pelo assistente social. Portanto, o conjunto probatório existente nos autos, demonstra que o autor preenche o requisito referente à deficiência e comprovou sua hipossuficiência econômica, fazendo jus à concessão do benefício assistencial.
O termo inicial do benefício de prestação continuada deve ser mantido a contar da data da citação (20.09.2018). A correção monetária e os juros de mora, estes calculados a contar da citação, deverão ser calculados de acordo com a lei de regência. Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data até a data do presente julgamento, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E.
Corte.
Diante do exposto, nos termos do art. 932 do CPC, nego provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado a parte autora, Cícero Sebastião da Silva, o benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, com DIB em 20.09.2018 tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC.
Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 30 de abril de 2021.
