5316614-72.2020.4.03.9999

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da cessação de benesse pretérita, que se deu em 11.12.2018 (ID 141227408, p. 17), acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros moratórios. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação.

Por fim, determinou a imediata reimplantação do benefício, deferindo o pedido de tutela antecipada (ID 141227447). Em razões recursais, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a autora não está totalmente incapacitada para o trabalho, sendo indevida a concessão de auxílio-doença. Em sede subsidiária, requer a fixação da DIB na data do próprio decisum e a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora (ID 141227449).

A demandante também interpôs recurso de apelação, na forma adesiva, no qual, por sua vez, sustenta que se encontra total e permanentemente incapacitada para o labor, fazendo jus à aposentadoria por invalidez (ID 141227461). Apresentou, ainda, contrarrazões (ID 141227462). Sem contrarrazões. Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5316614-72.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: LAIRSE CONERRO GONCALVES MUNHOS MOIA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: FABRICIO JOSE DE AVELAR - SP191417-N, PEDRO HENRIQUE TAUBER ARAUJO - SP330527-N, RENAN JOSE TRIDICO - SP329393-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LAIRSE CONERRO GONCALVES MUNHOS MOIA Advogados do(a) APELADO: FABRICIO JOSE DE AVELAR - SP191417-N, PEDRO HENRIQUE TAUBER ARAUJO - SP330527-N, RENAN JOSE TRIDICO - SP329393-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. Os requisitos qualidade de segurado e carência restaram incontroversos nos autos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame efetuado em 31 de outubro de 2019 (ID 141227438), quando a demandante - de atividade habitual de “técnica de enfermagem em lar de idosos” - possuía 53 (cinquenta e três) anos, consignou o seguinte: “HÁ cerca de 15 anos a autora desenvolveu uma necrose avascular da cabeça femoral à direita. Como tratamento foi feita a artroplastia total do quadril direito, um procedimento que visa somente o tratamento do quadro álgico.

Para isso, toda a cabeça femoral é ressecada e substituída por um implante. Todavia esse implante, como qualquer material sintético tem um período de durabilidade, que varia de material para material. Como forma de se evitar um desgaste precoce desses dispositivos, os indivíduos são orientados a evitar atividades consideradas intensas e moderadas, evitando assim uma possível nova cirurgia para troca dos implantes danificados pelo tempo e pelo uso, ou seja, é o tratamento após a artroplastia, justamente para evitar as revisões (reoperações), que são muito mais complexas e com índices maiores de complicações.

Devido a isso, a autora está proscrita de desempenhar atividade cujo nível de esforço seja considerado intenso e moderado. Entretanto atividades leves não influenciam de forma negativa no desgaste dos materiais, havendo aptidão para esse nível de esforço. Dentre as atribuições da profissão da parte autora estão a execução de atividades moderadas a leves. HÁ locais que exigirão maior esforço, como hospitais (levantar, passar pacientes de uma cama para outra, empurrar cadeira de rodas com os pacientes), e outros de menor esforço, como em clínicas de análise laboratorial, unidades básicas de saúde, onde o maior esforço é realizar exames simples (da glicemia e aferir pressão arterial), coleta de material orgânico para exames, administração de medicamentos, orientações de higiene e cuidados de saúde para os usuários, ou seja, para esses últimos há aptidão e capacidade laboral.

As demais patologias descritas na peça inicial e que constam nos exames complementares não impedem o desenvolvimento do trabalho leve e moderado, no máximo, reduzem a capacidade laboral para a atividade intensa. Conclusão: A parte autora foi considerada inapta para atividades consideradas intensas e moderadas, mas há aptidão para atividades leves. Sua profissão habitualmente exercida exige a realização de uma, outra, ou ambas, podendo retornar ao trabalho somente para os locais onde seja feita atividade leve, o que é possível”.

Por fim, fixou a DII em junho de 2005, quando do início da necrose da cabeça femoral à direita. Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.

Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel.

Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Portanto, configurada a incapacidade total e definitiva da demandante para o trabalho habitual de técnica de enfermagem em lar de idosos, porém, sendo possível sua reabilitação para outras atividades, ou até mesmo o exercício da referida profissão em local diverso, tais como laboratório de análises clínicas e UBS, se mostra acertada a concessão de auxílio-doença, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei 8.213/91.

Alie-se, como elemento de convicção, a corroborar a possibilidade de reabilitação da requerente para outra função, o fato de que possui grau de escolaridade razoável (curso técnico profissionalizante) e ainda mantém certa agilidade nos movimentos, tanto assim o é que pratica atividade física regular (pilates). Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).

Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença (NB: 549.830.638-1), de rigor a fixação da DIB na data do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (11.12.2018 - 381.***.***-08, p. 17), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário. A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo

C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Ante o exposto, nego provimento às apelações do INSS e da parte autora e, de ofício, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora serão fixados de acordo com o mesmo Manual, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. MATÉRIAS INCONTROVERSAS. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. LAUDO MÉDICO. INTERPRETAÇÃO A CONTRARIO SENSU. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO.

VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. DIB. DATA DA ALTA MÉDICA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 576, STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA DESPROVIDAS. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA DE OFÍCIO.

SENTENÇA

REFORMADA EM PARTE.

1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

8 - Os requisitos qualidade de segurado e carência restaram incontroversos nos autos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.

9 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame efetuado em 31 de outubro de 2019, quando a demandante - de atividade habitual de “técnica de enfermagem em lar de idosos” - possuía 53 (cinquenta e três) anos, consignou o seguinte: “HÁ cerca de 15 anos a autora desenvolveu uma necrose avascular da cabeça femoral à direita. Como tratamento foi feita a artroplastia total do quadril direito, um procedimento que visa somente o tratamento do quadro álgico.

Para isso, toda a cabeça femoral é ressecada e substituída por um implante. Todavia esse implante, como qualquer material sintético tem um período de durabilidade, que varia de material para material. Como forma de se evitar um desgaste precoce desses dispositivos, os indivíduos são orientados a evitar atividades consideradas intensas e moderadas, evitando assim uma possível nova cirurgia para troca dos implantes danificados pelo tempo e pelo uso, ou seja, é o tratamento após a artroplastia, justamente para evitar as revisões (reoperações), que são muito mais complexas e com índices maiores de complicações.

Devido a isso, a autora está proscrita de desempenhar atividade cujo nível de esforço seja considerado intenso e moderado. Entretanto atividades leves não influenciam de forma negativa no desgaste dos materiais, havendo aptidão para esse nível de esforço. Dentre as atribuições da profissão da parte autora estão a execução de atividades moderadas à leves. HÁ locais que exigirão maior esforço, como hospitais (levantar, passar pacientes de uma cama para outra, empurrar cadeira de rodas com os pacientes), e outros de menor esforço, como em clínicas de análise laboratorial, unidades básicas de saúde, onde o maior esforço é realizar exames simples (da glicemia e aferir pressão arterial), coleta de material orgânico para exames, administração de medicamentos, orientações de higiene e cuidados de saúde para os usuários, ou seja, para esses últimos há aptidão e capacidade laboral.

As demais patologias descritas na peça inicial e que constam nos exames complementares não impedem o desenvolvimento do trabalho leve e moderado, no máximo, reduzem a capacidade laboral para a atividade intensa. Conclusão: A parte autora foi considerada inapta para atividades consideradas intensas e moderadas, mas há aptidão para atividades leves. Sua profissão habitualmente exercida exige a realização de uma, outra, ou ambas, podendo retornar ao trabalho somente para os locais onde seja feita atividade leve, o que é possível”.

Por fim, fixou a DII em junho de 2005, quando do início da necrose da cabeça femoral à direita.

10 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.

Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel.

Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

11 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

12 - Portanto, configurada a incapacidade total e definitiva da demandante para o trabalho habitual de técnica de enfermagem em lar de idosos, porém, sendo possível sua reabilitação para outras atividades, ou até mesmo o exercício da referida profissão em local diverso, tais como laboratório de análises clínicas e UBS, se mostra acertada a concessão de auxílio-doença, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei 8.213/91.

13 - Alie-se, como elemento de convicção, a corroborar a possibilidade de reabilitação da requerente para outra função, o fato de que possui grau de escolaridade razoável (curso técnico profissionalizante) e ainda mantém certa agilidade nos movimentos, tanto assim o é que pratica atividade física regular (pilates).

14 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença (NB: 549.830.638-1), de rigor a fixação da DIB na data do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (11.12.2018), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.

15 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo

C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

16 - Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

17 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

18 - Apelações do INSS e da parte autora desprovidas. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora de ofício. Sentença reformada em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações do INSS e da parte autora e, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora serão fixados de acordo com o mesmo Manual, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

LAIRSE CONERRO GONCALVES MUNHOS MOIA

Advogados

FABRICIO JOSE DE AVELAR (OAB 191417/SP), PEDRO HENRIQUE TAUBER ARAUJO (OAB 330527/SP), RENAN JOSÉ TRIDICO (OAB 329393/SP)