PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5328130-89.2020.4.03.9999 RELATOR: MARCUS ORIONE GONCALVES CORREIA APELANTE: SERVIO MARIANO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELANTE: ELISEU SANCHES - SP306452-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SERVIO MARIANO DA SILVA ADVOGADO do(a) APELADO: ELISEU SANCHES - SP306452-N
DECISÃO
Vistos, etc. Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer tempo trabalhado em condições especiais nos períodos de 06.06.2002 a 04.10.2003, de 03.05.2004 a 27.07.2005 e de 05.05.2012 a 09.05.2013. Em suas razões recursais, o INSS aduz que não restaram comprovados os requisitos para a concessão do benefício deferido em sentença. Busca a reforma da sentença, com a improcedência da postulação.
A parte autora, por sua vez, pede o enquadramento dos períodos exercidos como pedreiro/azulejista. Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta E. Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, "a" e "b", combinado com o artigo 1011, I, do Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ nº 568.
Nesse sentido: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema (Súmula n. 568/STJ). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual (artigos 4º e 6º do Código de Processo Civil) e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na sistemática processual civil e desdobramentos do disposto no , da Constituição da República Federativa do Brasil.
No que tange especificamente ao atendimento dos precedentes verifica-se que ele se encontra inserto no espírito da legislação em relação aos efeitos vinculantes das decisões em repercussão geral e em demandas de natureza repetitiva (como se depreende, entre outras, das disposições dos artigos 311, inciso II, 332, inciso II, 932, inciso IV e 1037, inciso II, todas no Código Processual Civil). Presentes, assim, os requisitos legais, passo a decidir monocraticamente.
Quanto ao período laborado em condições especiais, urge constatar o seguinte. Aqueles que exercerem atividade em condições danosas à saúde devem ser tratados de forma diferenciada no momento de sua aposentação. Na realidade, há um fator de discrímen lógico e constitucionalmente aceito - o trabalho em condições prejudiciais ao estado físico ou mental do trabalhador - a respaldar a diferenciação feita entre os diversos trabalhadores.
Da mesma forma, se o trabalhador realiza atividade em condições especiais apenas em certo período, este não poderá ser desconsiderado quando do requerimento da aposentadoria, ainda que comum. Aliás, esta conclusão deflui da própria Constituição. No art. 201, § 1º, do texto constitucional, segundo redação vigente à época dos fatos, menciona-se a possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para os casos de atividades realizadas "sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".
Portanto, ainda que em relação a parte do tempo, é possível o estabelecimento de tais requisitos ou critérios diferenciados. Corroborando esta tese, confira-se ainda o art. 15 da Emenda Constitucional nº. 20, conforme redação em vigor à época dos fatos, que foi claro no sentido da manutenção, ainda que até a edição de lei complementar, do art. 57 da lei no. 8213 de 1991. Destaque-se que o § 5º, do dispositivo mantido constitucionalmente, versa exatamente sobre a conversão do tempo em circunstância especial para o comum.
Concordamos, aqui, com as seguintes conclusões extraídas do voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo, relator do Recurso 237277 nos autos da ação nº. 2000.61.83.004655-1: "A MP 1.663, de 28.05.98, através de seu então art. 28 (nas reedições o número desse artigo foi alterado), revogou expressamente o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 (já reformada anteriormente pela Lei 9.032/95), que permitia - para fins de aposentadoria especial - a soma do tempo de trabalho agressivo após sua conversão segundo critérios estipulados pela MPAS; sendo assim, o tempo exercido em condições especiais não poderia mais ser convertido em tempo comum.
A MP foi sendo sucessivamente reeditada. Para assegurar o direito adquirido daqueles que teriam completado tempo para aposentadoria - desde que feita conversão - antes da revogação do § 5º do art. 57, a 13ª reedição da MP 1.663 (em 26.08.98) estipulou no art. 28 que o Poder Executivo estabeleceria critérios para conversão de tempo de trabalho exercido em condições especiais até 28.05.98 (data em que revogado o § 5º do art. 57), em tempo comum, desde que o segurado tivesse implementado em "percentual de tempo" que lhe permitisse a aposentação especial.
Tratava-se de regra transitória destinada a minorar o impacto do fim da possibilidade de conversão do tempo insalubre e perigoso em tempo comum. JÁ aquele "percentual" veio a ser fixado em 20% no Regulamento da Previdência Social, primeiro no D. 2.782 de 14.09.98, e no atual D. 3.048, de maio de 1999. Diante dessa normatização, o INSS expediu a Ordem de Serviço nº. 600 (de 2.6.98) e com ela exigiu comprovação da efetiva exposição a agentes que prejudicassem a saúde e integridade física por todo o tempo exigido para concessão do benefício (nos termos da Ordem de Serviço nº. 600 somente com laudos, única prova aceitável, retroagindo a exigência a tempo anterior a MP. 1.663), assim abarcando mesmo o tempo anterior a Lei 9.032/95, a partir de quando a exigência ingressou no mundo legal.
Ademais, também incluiu a proibição de conversão a partir de 29 de maio de 1998, e a Ordem de Serviço nº. 612, além de outras inovações, ainda acolheu a exigência de que o tempo a ser convertido deva corresponder a pelo menos 20% do necessário a obtenção da aposentadoria especial. Deixaram assente, ainda, que somente se daria aproveitamento de tempo trabalhado até 28.05.98 se houvesse exposição a "agentes nocivos" reconhecidos como tais no Anexo IV do D. 2.172 de 5.3.97; noutro dizer, se um determinado agente químico, físico ou biológico, era considerado nocivo, mas deixou de sê-lo pelo D. 2.172, o tempo trabalhado em exposição a ele não será aproveitado.
Sucede que a MP 1.663 foi convertida na Lei 9.711, de 20.11.98, mas a revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 (pretendida no art. 32 da 15ª reedição daquela medida provisória, justo a que foi convertida em lei) não foi mantida pelo Congresso Nacional. Assim, a possibilidade legal de conversão de tempo especial em tempo comum e sua soma sobreviveu. Contudo, manteve-se o art. 28 da Reedição convertida: Art.
28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão de tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº. 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis n.ºs 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento.
Ora, esse art. 28 da medida provisória - que pretendia ser norma transitória de modo a evitar o impacto maior da revogação do § 5º do art. 57 do PBPS, que não aconteceu... - acabou constando da Lei 9.711/98 somente por "cochilo" do legislador e quando muito somente para aquele fim; jamais para, como entendia a Previdência Social. Manter-se ali a derrogação do § 5º do art. 57, que o Congresso derrubou quando tratada em artigo específico.
Aliás, nem mesmo para disciplinar "transição" acabou tendo valia o art. 28, já que não houve mudança: o art. 57, § 5º da Lei 8.213/91 sobreviveu!..." Não seria, ainda, razoável (princípio da razoabilidade) contemplar-se a aposentadoria especial, sem a admissão, para o mesmo lapso, da conversão de tempo tido como prejudicial à saúde. Haveria tratamento desigual para situações semelhantes. Diga-se, ainda, que a autarquia acabou por reconhecer a possibilidade da conversão, conforme se confere de norma interna por ela própria editada, a Instrução Normativa INSS/DC nº. 118, de 14 de abril de 2005, segundo se verifica de seu art. 174, que assim previa (já que hoje encontra-se revogada): "Art. 174.
Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados, após a conversão do tempo relativo às atividades não preponderantes, cabendo, dessa forma, a concessão da aposentadoria especial com o tempo exigido para a atividade preponderante não convertida.
Parágrafo único. Será considerada atividade preponderante aquela que, após a conversão para um mesmo referencial, tenha maior número de anos." Ressalte-se, por oportuno, que manifestações do próprio Superior Tribunal de Justiça, em votos da lavra da Ministra Laurita Vaz, adotaram o mesmo entendimento acima discorrido, como se depreende do RESP 956.110-SP. Inclusive, atualmente, a questão sequer é enfrentada pelos Tribunais Regionais Federais, que já fazem a análise corriqueira de tempos especiais submetidos à legislação vigente, como se depreende, por exemplo, do seguinte processo: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5019760-70.2018.4.03.6183, Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 14/12/2023, Intimação via sistema DATA: 30/12/2023.
Feitas estas digressões introdutórias, necessárias ao entendimento da constitucionalidade e relevância da conversão do tempo especial para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, algumas observações merecem ser realizadas. Para a verificação dos agentes agressivos, há que se utilizar das normas disponíveis no sistema no momento da realização da atividade laboral, segundo o postulado tempus regit actum.
Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, por enquadramento nas categorias profissionais previstas nos decretos reguladores da atividade especial.
Em casos envolvendo ruído, enquanto agente agressivo, verbi gratia, diante da sucessão normativa do nível de decibéis aplicáveis, este princípio ficou assentado no REsp 1398260/PR, de relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 14/05/2014, conforme DJe de 05/12/2014. Assim, deve ser considerado prejudicial, até 05.03.1997, a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
Logo, sob qualquer ângulo que se analise a questão, é patente a preservação, pelo legislador constituinte, da proteção do tempo - parcial ou integralmente - realizado sob condições danosas à saúde do trabalhador. Saliente-se que, em se tratando de ruído de intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, uma vez que a pressão sonora maior no setor acaba por encobrir a menor, não sendo de se supor, em detrimento do segurado, que o menor nível de ruído prevalecia no ambiente, em termos de duração, em relação ao maior".
Ressalto a desnecessidade de sobrestamento do feito, tendo em vista o julgamento do Tema nº 1.083 pelo STJ, com trânsito em julgado em 12.08.2022 e fixação da seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. No que diz respeito ao agente nocivo calor, o Decreto 53.831/64 (Código 1.1.1 do Quadro Anexo) considerava especial a atividade desenvolvida em locais com temperatura acima de 28º C, proveniente de fontes artificiais.
Posteriormente, o Decreto n. 2.172/97, de 02/03/1997, estabeleceu que são considerados especiais os "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria no 3.214/78". Destarte, até 05/03/1997 deve ser reconhecido prejudicial o trabalho sujeito a temperatura acima de 28ºC, proveniente de fontes artificiais, e, a partir de então, a atividade exercida em ambiente cuja temperatura seja superior aos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, que deve ser aferida por meio de laudo técnico com base no "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG".
Vale ressaltar que, nos termos do Anexo 3 da NR15, do Ministério de Trabalho e Emprego, o limite de exposição ao calor para atividades leves é de 30º, para atividades moderadas de 26,7º e para atividades pesadas de 25º. Por sua vez, também é considerado prejudicial o labor exercido em locais com temperatura excessivamente baixa, conforme previsto no código 1.1.2 do Decreto n. 53.831/64 e Anexo IX da NR-15, assim entendido aquele executado no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada.
Por seu turno, o
C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 534, firmou a tese de que "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91)".
Destarte, outras atividades que não constem dos decretos regulamentadores da atividade especial poderão ser consideradas especiais, caso a exposição a agentes nocivos ultrapasse os limites de tolerância. Nesse sentido, tenho que é cabível o reconhecimento da insalubridade da atividade exercida pelos motoristas e cobradores de transporte coletivo, quando demonstrado que a exposição ao agente nocivo vibração de corpo inteiro ultrapassou os limites de tolerância estabelecidos pelas normas de regência vigentes à época.
De outra parte, veja-se que a exposição à situação de insalubridade ou periculosidade deverá ser permanente. Em juízo, pode-se demonstrar a ocorrência desta permanência, quando não admitida administrativamente, em especial através da prova testemunhal e, mesmo, pericial, se possível. Aliás, quanto à eletricidade, ocorre também algo semelhante, quando se permite a conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por aplicação direta do art. 58 da Lei 8.213/91, antes mencionado.
O que se exige apenas é a existência de prova técnica da submissão ao risco, como depreende do caso paradigmático decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, de relatoria do Ministro Herman Benjamin. Outro ponto que merece ser esclarecido refere-se à questão da habitualidade do contato com o agente agressivo à saúde.
Se em situações como a do eletricista não se pede esta permanência - pela óbvia razão de que a exposição a voltagem acima de 250 volts já coloca o segurado ou a segurada em situação de constante tensão emocional face a um risco sempre iminente -, mesmo nas outras hipóteses o requisito deve ser visto cum grano salis, ou seja, com um certo tempero que somente a situação concreta pode revelar. A habitualidade não pode ser revelada em um contato necessariamente diário com o agente agressivo.
Pedir isso seria um exagero e uma contradição com a própria natureza do instituto. O que se pretende é a preservação da saúde da trabalhadora e do trabalhador, portanto, a habitualidade não se confunde com o contato diário. Em um período dilatado no tempo, a exposição ao agente agressivo, mesmo que não diária, ainda que semanal, por exemplo, ou de forma alternada, pode revelar o desgaste da saúde, a que se pretende compensar com a consideração do tempo como especial.
Ilustrativa desta hipótese é a exposição habitual e permanente a substâncias químicas com potencial cancerígeno, em que, nos moldes do parágrafo 4º. do art. 68 do Decreto 3.048 de 1999, com a redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013, se faz independentemente da sua concentração. Veja-se que exigir o contato diário, em largo espaço de tempo, a altas concentrações seria o mesmo que condenar trabalhadora ou trabalhador ao câncer.
Embora esse contato habitual viabilize a contração da doença e, por isso, a contagem do lapso laborado naquelas condições como especial, não se deve buscar que se empurre segurados à doença, a despeito da contagem especial (que aparece como um risco, mas que, ainda assim, deve ser evitado, sob pena de se ter uma política simplista em que se submete a classe trabalhadora ao mero pagamento de um valor, na forma de aproveitamento do tempo para fins de aposentadoria, como contrapartida à inevitável contração da doença.
Não se trata disso, sob pena de se conceber um sistema de proteção social, que nada teria de tal conotação, com afronta mesmo as disposições constitucionais sobre o tema). O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97, é documento suficiente para a comprovação da pretensão do recorrido. Trata-se de documento que carreia as informações técnicas necessárias para se aferir o trabalho em condições agressivas à saúde, sendo realizado por engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Como regra, admite-se a sua utilização sem necessidade de outras provas de natureza pericial. Outrossim, a ausência de histograma ou memória de cálculo não podem ser utilizadas em desfavor do segurado ou segurada, já que esta não pode responder pela incúria do empregador (A respeito confira-se a Apelação n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, de relatoria do Des. Fed. Luiz Stefanini, publicado no DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019).
Saliento que o fato de o laudo técnico ou PPP haverem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. De outro giro, o laudo pericial em nome de terceiro, relativo à mesma atividade, exercida na mesma empresa, via de regra pode ser aceito como prova emprestada, na aferição dos fatores de risco.
No que tange à utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), o
C. Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do REsp n. 2080584/PR em sede de recurso repetitivo, vinculado ao Tema n. 1.090, firmou as seguintes teses: "I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido;
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI;
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor". Percebe-se, pois, que de acordo com o atual entendimento firmado pela Corte Superior, a anotação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do EPI eficaz afasta, em princípio, o caráter especial da atividade, competindo ao segurado o ônus de demonstrar quaisquer divergências ou dúvidas quanto ao seu uso ou ineficácia.
Importante destacar que a exigência de controle de fornecimento e uso de EPI somente passou a existir a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória n. 1.279, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Sendo assim, para os períodos anteriores a 03/12/1998 é despicienda a discussão sobre a utilização ou eficácia do EPI. Necessário ressaltar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral, vinculado ao Tema n. 555, afirmou que o "direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (ARE 664.335, Rel.
Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014). Contudo, no referido julgamento, a Suprema Corte entendeu que, especificamente quanto ao agente nocivo ruído em níveis superiores aos limites de tolerância, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a sua agressividade a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.
Desse modo, no mesmo julgamento, fixou uma segunda tese, de seguinte teor: "Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Tal tese aplica-se, de igual maneira, às atividades em que há inerente exposição a agentes biológicos nocivos, tal como ocorre, exemplificativamente, com os enfermeiros/técnicos de enfermagem em hospitais.
Com efeito, é impossível assegurar que os agentes biológicos são completamente eliminados com a utilização de equipamentos de proteção, existindo inúmeras variáveis que podem interferir no risco de contaminação, em maior ou menor proporção. Saliento, ainda, por oportuno, que em se tratando de atividades perigosas, tais como a do vigilante e aquelas que expõem o trabalhador à eletricidade em altas voltagens, não há que se cogitar de afastamento da especialidade pelo uso de EPI.
No que se refere à eficácia do EPI quanto aos agentes químicos considerados cancerígenos, cumpre tecer as seguintes considerações: O Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 68, § 4º, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, permite a análise qualitativa dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos seguintes termos: "Art.
68. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)" Nesse contexto, foi publicada a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, contendo a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), que permite a análise qualitativa dos agentes reconhecidamente cancerígenos (Grupo
1) registrados no CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. Sendo assim, a informação constante do formulário (PPP) no sentido de que houve utilização de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não afasta o reconhecimento da especialidade por exposição a agentes químicos cancerígenos, até 30 de junho de 2020, véspera da publicação do Decreto nº 10.410/20, que deu nova redação ao §4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, in verbis: "Art.
68. (...) § 4º. Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)" Importante ressaltar, por fim, que malgrado o STJ tenha entendido que o ônus da prova recai sobre o segurado, basta que se demonstre a existência de divergência ou dúvida relevante sobre o uso ou eficácia do EPI para possibilitar o reconhecimento do caráter prejudicial da atividade, observando-se a terceira tese firmada no julgamento do tema n. 1.090 do STJ, in verbis: "Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor".
Tal orientação já havia sido estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 555 da Repercussão Geral, acima referido, no sentido de que "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial". HÁ que se observar que a autarquia previdenciária entende como prova "de eliminação ou neutralização dos riscos" a anotação do uso do EPI eficaz, conforme os requisitos estabelecidos no art. 291 da IN INSS n. 128/2022, in verbis: Art. 291.
Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização. Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação ou neutralização dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo. Conclui-se, pois, que não basta a anotação no PPP de fornecimento de EPI eficaz, devendo ser registrado, também, o preenchimento das demais condições estabelecidas na Instrução Normativa do próprio ente previdenciário.
Caso contrário, o PPP pode ser impugnado, remanescendo dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual. Tecidas todas as considerações anteriores, verifiquemos a situação do caso concreto. Na hipótese em apreço, para a verificação das atividades tidas como agressivas à saúde, para fins de aposentação especial ou de aproveitamento de tempo em condição especial, há que se analisar o enquadramento das atividades desempenhadas pelo segurado no quadro a que se refere o art. 2º, do Decreto no. 53.831, de março de 1964, revigorado pela Lei nº. 5.527/68.
A respeito confiram-se, ainda, as atividades mencionadas em anexo do Decreto nº. 83.080/79. A respeito do tema veja-se ainda o Decreto nº 3.048/99. Nestes, há indicação como especiais de atividades em que haja contato com os agentes agressivos à saúde mencionados na inicial. Portanto, tendo a atividade desenvolvida pelo segurado se dado com contato permanente - e não eventual - com agentes nocivos, considerados intoleráveis ao homem médio, haveria que se aproveitar deste período para o cômputo especial.
No caso dos autos, é possível o reconhecimento do caráter especial das atividades como servente pedreiro, nos períodos de 19/07/1976 a 01/07/1977, 06/10/1977 a 26/01/1978, 30/12/1980 a 11/02/1981, 30/08/1993 a 25/11/1983, 01/06/1984 a 25/02/1985, 16/09/1985 a 12/02/1986, 04/11/1986 a 28/11/1986, 12/01/1988 a 10/02/1988, 02/05/1991 a 01/07/1991, nas empresas Construtora Borja Ltda., Atenas Engenharia Ltda., Lagoinha Adm e Construtora Ltda, Dalmar incorporadora e construtora Ltda., Dalmar Incorporadora e Construtora Ltda., Habiplan Engenharia e Construções Ltda., PPT Construções e Comércio Ltda., Sofer Construtora Ltda., estabelecimentos de construção civil, pela categoria profissional, dada a similaridade, com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil, código 2.3.3 do Decreto 53.831/64, independentemente do local em que são desenvolvidas.
Por outro lado, os períodos de 06.06.2002 a 04.10.2003, de 03.05.2004 a 27.07.2005 e de 05.05.2012 a 09.05.2013 são mantidos como atividade comum, eis que o nível de exposição aos agentes calor e ruído são inferiores aos limites legais (ID 142632150). Em relação ao tempo de atividade especial em que o segurado recebeu benefício de auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário, o STJ ao julgar o Tema Repetitivo nº 998, fixou a seguinte tese: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial".
Assim, há que se utilizar, neste ponto, do disposto no art. 57, par. 5º, da Lei de Benefícios, segundo o qual "o tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício".
Por fim, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário. No que concerne à aposentadoria por tempo de contribuição verifique-se o seguinte.
Somados os tempos especiais e comuns ora admitidos, constantes inclusive da inicial, com o tempo já contabilizado administrativamente pelo INSS, daí resulta que o autor laborou por 32 anos, 03 meses e 24 dias, não possuindo direito à aposentadoria por tempo de contribuição, na data do requerimento administrativo, na forma da Lei nº. 8213/91. Observa-se, contudo, pelos dados do CNIS, que a parte autora continuou trabalhando, de modo que passo a analisar a possibilidade de reafirmação da DER, para o período posterior ao requerimento administrativo.
Quanto à possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, observo que no julgamento do Tema n. 995, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação.
Confira-se a ementa do julgado supramencionado: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019). Assim, computando-se os períodos contributivos até 20.09.2021, posterior à data da citação, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com art. 15 da EC103.
O termo inicial do benefício deve ser fixado em 20.09.2021, posterior à citação, data em que implementaram-se os requisitos à aposentação. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Tendo em vista que o termo inicial do benefício foi fixado posteriormente à citação, é razoável que os juros de mora incidam a partir do 45º dia seguinte à publicação do julgamento da apelação, uma vez que este é o prazo legal para a implantação.
Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, com base nos parágrafos 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, observados os parâmetros da Súmula n. 111 do E. STJ. Destaco, por fim, que, nos termos do voto do e. Relator no julgamento do Tema n. 995 do E. STJ, somente se há falar em descabimento de fixação de honorários de advogado sucumbenciais quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
Esse não foi o caso dos autos, porquanto o benefício dependeu de provimento jurisdicional para ser concedido. Em se tratando de demanda que tramitou perante a Justiça Federal ou perante a Justiça Estadual de São Paulo, esta no exercício da competência federal delegada, as autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo, no entanto, reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para excluir a especialidade dos períodos acima descritos e dou parcial provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, na data da assinatura digital.
