APELANTE: JOSE CARLOS BARBOSA DO NASCIMENTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: EVA TERESINHA SANCHES - SP107813-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE CARLOS BARBOSA DO NASCIMENTO Advogado do(a)
APELADO: EVA TERESINHA SANCHES - SP107813-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos. Demanda proposta objetivando o reconhecimento do caráter especial de determinadas atividades laborais, assim como a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reafirmação da DER para o dia 28/6/2018. O juízo a quo julgou parcialmente procedente a ação, para condenar o INSS “a cumprir a obrigação de fazer concernente à averbação dos períodos de 17/01/1983 a 24/01/1986, 24/01/1986 a 05/04/1986, 23/05/1986 a 14/02/1987, 28/06/1988 a 14/07/1988, 23/05/1989 a 18/09/1989, 22/02/1990 a 04/02/1991, 14/05/1991 a 22/12/1995, 13/02/1991 a 14/05/1991, 27/07/1987 a 11/01/1988 e 18/06/1989 a 06/02/1990 como tempo especial”, indeferindo a concessão do benefício previdenciário e condenando as partes por sucumbência recíproca.
A parte autora apela para pugnar pela declaração de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob a fundamentação de que, “para a procedência integral da ação, s.m.j., era e é imprescindível a realização de perícia técnica judicial em locais de trabalho, ainda que de forma indireta” e de que a constatação pelo magistrado de irregularidades em formulários PPPs anexados era suficiente por si só para a determinação da prova pericial, “vez que o segurado hipossuficiente não tem poderes de ingerência nos dados consignados nos Perfis Profissiográficos Previdenciários anexados ao feito, ferindo, assim, os princípios constitucionais do ‘pro misero’, direito ampla de defesa (art. 5º, LV,CF) e devido processo legal”, ou pela procedência da ação com base em prova emprestada.
No mérito, aduz a possibilidade de reconhecimento do seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, ao menos, além de reafirmar os argumentos todos expostos na inicial, rogando ainda pela reafirmação da DER para o dia 28/6/2019. O INSS apela pela improcedência da ação. Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte. Feito o breve relato, segue decisão. Inicialmente, esclareça-se não ser caso de se ter submetida a decisão de 1.º grau ao reexame necessário, considerando o disposto no art. 496, § 3.º, inciso I, do Código de Processo Civil, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 salários mínimos.
Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução. A controvérsia neste caso se resume à comprovação da especialidade da atividade laboral exercida nos períodos de 17/01/1983 a 24/01/1986, 24/01/1986 a 05/04/1986, 23/05/1986 a 14/02/1987, 27/04/1987 a 11/01/1988, 28/06/1988 a 14/07/1988, 11/07/1988 a 30/04/1989, 23/05/1989 a 18/09/1989, 18/09/1989 a 06/02/1990, 22/02/1990 a 04/02/1991, 13/02/1991 a 14/05/1991 e 14/05/1991 a 22/12/1995, em que o autor foi trabalhador rural para diversos empregadores, conforme anotações em CTPS, e de 01/04/2009 a 17/12/2014 e de 06/04/2015 a 29/12/2017, em que exerceu o cargo de operador de máquinas colheitadeiras na empresa Wilson Sipione e Outros.
Juntou documentação em relação apenas à última empregadora, mas requereu a realização de “prova pericial de forma direta e/ou indireta, visando ao saneamento dos erros, omissões e falhas consignados no PPP anexado”, porque no PPP emitido para a função de operador de colheitadeira “não consta o tipo de máquina, modelo, se a cabine era aberta ou fechada, implementos etc., havendo falha nesse sentido, a qual deverá e poderá ser corrigida através da realização de perícia técnica judicial em local de trabalho e veículos operados pelo segurado hipossuficiente, aferindo as reais condições em que houve a prestação do labor, bem como o nível correto de ruído a que efetivamente esteve exposto, levando em consideração as variadas situações do dia-a-dia, tais como nível de ruído com máquina parada, máquina colhendo cana-de-açúcar, máquina descarregando a cana em carretas etc.” e porque os PPPs anexados “estão longe de representar a realidade fática em que houve a prestação do labor”, argumentando que “o fato de ter havido a prestação do labor há vários anos, não impede a realização da prova pericial, vez que o ‘expert’ judicial possui meios e condições de acessar todos os arquivos em poder dos ex-empregadores, tais como fichas e prontuários, laudos etc., podendo firmar sua convicção com base em citados documentos, bem como na realização fática em houve a prestação do labor”.
O juízo de 1.º grau indeferiu a prova pericial, por ser ônus do segurado apresentar os documentos comprobatórios do exercício da atividade em condições especiais e, “caso o empregador se negue ao fornecimento de referidos documentos, cabível a discussão em sede própria, mediante ação cominatória”, manifestando-se novamente em sentença de forma contrária à produção da prova. No entanto, tendo a parte trazido justificativa suficiente para a realização de prova que entende necessária à demonstração do direito alegado, o indeferimento de seu pedido configura cerceamento do direito de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
O juiz é o destinatário da prova, o mesmo ocorrendo com os revisores na 2.ª instância, última a examinar a prova, de modo que, se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar, até mesmo de ofício, a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PROVA PERICIAL.
COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PROBATÓRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade de sua produção.
3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas até mesmo de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Precedentes.
4. Em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado. Precedentes.
5. HÁ cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas, oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes do STJ.
6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.677.926/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 25/3/2021.) Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA. - É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas. - A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. -
Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003947-38.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 19/03/2024, DJEN DATA: 22/03/2024) PREVIDENCIÁRIO.
TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R.
SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA.
1- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor.
2- Os PPPs trazidos aos autos, apesar de indicarem a exposição a "frio", não especificam qual a temperatura a que o autor esteve exposto, de modo que se mostra imprescindível a realização de perícia técnica a comprovar a atividade especial eventualmente desenvolvida nos períodos mencionados.
3- Preliminar acolhida para determinar a anulação da r. sentença recorrida e o retorno dos autos para instrução probatória. No mérito, apelação do autor prejudicada. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005933-50.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 17/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO DO INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
PERÍODOS DE ATIVIDADES ESPECIAIS REQUERIDOS PELA AUTORA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PERÍCIA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.
SENTENÇA
NULA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL.
1- Com razão a irresignação da parte autora manifestada no agravo retido, em face da decisão que indeferiu a realização de prova pericial para a comprovação da insalubridade das funções laborais exercidas pelo autor e reiterada a apreciação nas razões recursais.
2. Com efeito, o autor requereu na inicial a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, inclusive, prova pericial. Relacionou, ainda, a relação de quesitos para serem respondidos por meio de perícia técnica, objetivando a caracterização de atividade especial.
3. A hipótese trata de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com reconhecimento de atividades especiais pelo recorrente.
4. A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da tutela jurisdicional inc.
XXXV. 5. O direito à produção de prova prevista no Código de Processo, alcança patamar constitucional, que preserva a garantia do contraditório e defesa, de modo que a exclusão de uma prova no processo judicial sempre será prejudicial.
6. Em conformidade com o art. 373 do Novo CPC, o ônus da prova incumbe (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.
7. Nesse contexto, o julgamento causou grave prejuízo ao recorrente, impedido (cerceada) do direito de provar suas alegações, com a produção de outras provas.
8. Prova pericial, cuja realização, em tese, poderia demonstrar a caracterização da especialidade das funções exercidas pela parte autora e o direito ao benefício de aposentadoria com o cômputo das especialidades
9. - Sentença anulada. - Agravo retido da parte autora provido. - Prejudicada a apelação da parte autora e a remessa oficial.
10. Agravo interno do INSS improvido. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0025206-11.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, julgado em 10/07/2023, DJEN DATA: 13/07/2023) Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14) PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14) Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed.
SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel.
Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020).
Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. Caso comprovada a necessidade de realização de perícia por similaridade, deverá ser realizada em ambiente laboral de empresa similar àquela em que o trabalho seu deu, previamente indicada pela parte autora e aprovada pelo juízo, e mediante entrevista não só do autor, mas de representante da empresa, que indique inclusive as atividades realizadas (pelo autor ou por trabalhador de mesmo cargo).
A perícia não pode ser unilateral, baseada apenas no relato do autor (ainda que seja sobre suas atribuições exercidas nas empresas empregadoras), nem decorrer de análise meramente documental, servindo-se o perito de analogia ou de banco de dados próprio, em decorrência de diligências em perícias anteriores. Ressalte-se que a perícia deve ser realizada in loco no ambiente laboral, mesmo quando ela é indireta, caso em que a empresa vistoriada deve ser aquela com similitude de condições em relação à empregadora, indicada pela parte autora e aprovada pelo juízo, como referido.
Posto isso, com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil, dou provimento à apelação da parte autora para anular a sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção da prova pericial, nos termos da fundamentação supra, julgando prejudicada a apelação do INSS. Comunique-se e intimem-se. Oportunamente, observadas as formalidades legais, arquivem-se os autos.
São Paulo, data registrada em sistema. VANESSA MELLO Juíza Federal Convocada
