PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5337246-22.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RICARDO PEREIRA DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5337246-22.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: RICARDO PEREIRA DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de demanda objetivando a concessão de benefício assistencial, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição da República. O juízo a quo julgou procedente o pedido formulado, reconhecendo à parte autora o direito ao amparo pretendido, a partir do requerimento administrativo (27.03.2018).
O INSS apela, pleiteando a reforma da sentença, sustentando, em síntese, o não cumprimento dos requisitos legais à concessão em questão. Ao final, prequestiona a matéria. Adesivamente recorreu a parte autora, pleiteando a reforma parcial da sentença, requerendo a majoração da verba honorária. Com contrarrazões do autor, subiram os autos. Parecer da Procuradoria Regional da República da 3.ª Região: “O Ministério Público Federal, pelo seu representante infra-assinado, deixa de intervir nos autos da apelação cível acima referida uma vez ausentes os pressupostos do artigo 178 do Código de Processo Civil”.
É o relatório. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5337246-22.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: RICARDO PEREIRA DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA) O benefício de prestação continuada consiste na “garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”, conforme disposto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelos arts. 20 a 21-A, da Lei n.º 8.742/1993.
A legislação exige a presença cumulativa de dois requisitos para a concessão do benefício. Primeiro, o requerente deve, alternativamente, ter idade igual ou superior a 65 anos (art. 20, caput, da Lei n.º 8.742/1993) ou ser deficiente, isto é, deter “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 20, § 2.º).
Segundo, o beneficiário deve comprovar situação de miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou tê-lo provido por alguém da família, consoante art. 20, § 3.º., da Lei n.º 8.742/1993 – dispositivo objeto de declaração parcial de inconstitucionalidade, pela qual firmou o Supremo Tribunal Federal que “sob o ângulo da regra geral, deve prevalecer o critério fixado pelo legislador no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93”, mas “ante razões excepcionais devidamente comprovadas, é dado ao intérprete do Direito constatar que a aplicação da lei à situação concreta conduz à inconstitucionalidade, presente o parâmetro material da Carta da República, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princípios observáveis – solidariedade, dignidade, erradicação da pobreza, assistência aos desemparados” sendo que “em tais casos, pode o Juízo superar a norma legal sem declará-la inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais” (STF, Plenário, RE n.º 567.985, Rel. p/ Acórdão Min.
Gilmar Mendes, 2.10.2013). De se ressaltar, a esse respeito, que a redação original do art. 20, 3.º, da Lei n.º 8.742/1993, dispunha que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo”. O dispositivo em questão foi, entretanto, objeto de recentíssimas modificações. Primeiro, a Lei n.º 13.981, de 24 de março de 2020, alterou o limite da renda mensal per capita para “1/2 (meio) salário mínimo)”.
Depois, a Lei n.º 13.982, de 2 de abril de 2020, tencionou incluir dois incisos no dispositivo em epígrafe, fixando o limite anterior de 1/4 do salário mínimo até 31 de dezembro de 2020, incidindo, a partir de 1.º de janeiro de 2021, o novo teto, de 1/2 salário mínimo – aspecto este que restou, porém, vetado. Dessa forma, permanecem, no momento, hígidos tanto o critério da redação original do art. 20, 3.º. da Lei n.º 8.742/1993, quanto a interpretação jurisdicional no sentido de flexibilizá-lo nas estritas hipóteses em que a miserabilidade possa ser aferida a partir de outros elementos comprovados nos autos.
DO CASO DOS AUTOS O laudo médico pericial de 16.04.2019 informa que a parte autora, que tem 64 anos de idade, é portadora de “dor e impotência funcional do ombro esquerdo desde alguns anos sem precisar datas. Consta fls. 17 atestado médico datado 28/03/2018 consignando CID I10 (hipertensão essencial – primaria) / M65 (sinovite e tenossinovite)”, apresentando incapacidade parcial e permanente para o exercício de atividade laborativa.
De acordo com o referido laudo, o autor não está incapacitado para toda e qualquer atividade laborativa, pois trabalha, informalmente, em tarefa compatível com sua condição física, uma vez que “faz bico como pedreiro e serviços gerais”, conforme informado no estudo social (Id 143912325 - fls. 2). O quadro apresentado, portanto, não se ajusta ao de impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial exigido pelo diploma legal a que se fez menção acima.
Para a concessão do benefício, comprova-se, alternativamente, ou o requisito etário, ou a incapacidade laborativa – assim, implementada a idade exigida por lei, nos termos do artigo 34 da Lei nº 10.741, de 01.10.2003, desnecessária a comprovação da incapacidade, através do laudo pericial. É certo que quando da propositura da ação (01.08.2018), a parte autora não contava, de fato, com a idade exigida por lei.
Porém, no curso da ação, mais precisamente em 25.09.2019, o requisito idade restou preenchido, conforme se vê da cédula de identidade (Id 143912300 – fls. 1), vez que o autor completou 65 (sessenta e cinco) anos. Assim, o aperfeiçoamento deste requisito pode ser aqui aproveitado. Nesse sentido, a jurisprudência, verbis: “ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. NÃO COMPROVADO. PREENCHIMENTO DO REQUISITO DA IDADE NO CURSO DO PROCESSO. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
I- O benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.
II- In casu, a alegada incapacidade da parte autora - com 63 anos na data do ajuizamento da ação, em 9/11/12 - não ficou caracterizada no presente feito, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito. Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora é portadora de hipertensão arterial sistêmica, hipercolesterolemia, artrose em membro superior direito, perda auditiva neurosensorial bilateral e depressão, concluindo que não há incapacidade para o trabalho.
III - Observa-se que a demandante preencheu o requisito etário no curso da ação, em 7/5/14, de acordo com os documentos acostados aos autos, satisfazendo, assim, um dos requisitos exigidos para a concessão do benefício assistencial.
IV- Pela análise de todo o conjunto probatório dos autos, o requisito da miserabilidade encontra-se demonstrado no presente feito. O estudo social (elaborado em 25/9/13, data em que o salário mínimo era de R$678,00), demonstra que a autora reside com seu esposo, com 69 anos de idade, aposentado, sua filha, com 43 anos, desempregada, e suas netas, ambas com 19 anos, em casa própria, composta por "cinco cômodos sendo dois quartos, sala, copa e, cozinha junto com a varanda todos com piso frio teto forrado com madeira, paredes com acabamento e banheiro com revestimento até a metade.
Possui boa higiene e bem organizada. Nos fundos da casa possuem três cômodos, ocupados por sua filha Luciana que é separada do marido e duas netas" (fls. 88). HÁ a informação de que as netas da demandante não podem trabalhar devido a problemas psiquiátricos, sendo que a mãe das meninas também está impedida de trabalhar para cuidar das mesmas. A renda mensal familiar é composta pela aposentadoria de seu esposo, no valor de R$944,68, e pela pensão alimentícia recebida pelas netas, equivalente a R$450,00, totalizando R$1.394,68.
Os gastos mensais são de R$700,0 em alimentação, R$80,00 em farmácia, R$63,66 em energia elétrica, R$38,00 em telefone, R$35,00 em gás e R$11,00 em água, totalizando R$927,99 apenas com estas despesas.
V- O benefício deve ser concedido a partir da data em que a parte autora preencheu o requisito etário, em 7/5/14.
VI- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo
C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VII- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do
C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).
VIII- Apelação parcialmente provida.” (g.n.) (ApCiv 0004652-84.2018.4.03.9999, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, j. 21/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 06/06/2018). Quanto ao requisito da miserabilidade, de acordo com o estudo social de 17.11.2018, a parte autora reside em imóvel alugado. Relatou a assistente social que a “construção do imóvel é antiga, simples, de alvenaria, forrada, a rua que passa na frente é asfaltada, é servido de água, luz e esgoto, dispõe de 3 quartos, sala, cozinha, banheiro, alpendre, área, 1 cômodo para despejo e 1 banheiro no fundo.
O imóvel é carente de reforma e manutenção”. Asseverou, ainda, que “não constatamos eletrodoméstico e mobílias de valor relevante no imóvel”. No que se refere as despesas do núcleo familiar, segundo relatado, o autor parcelou as contas vencidas de energia elétrica em "6 parcelas mensais no valor de R$68,00 até o mês 04/2019. Total R$ 408,00 – sem juros (apresentou comprovante)”; “Contas de luz recentes para saldar: R$181,41 ref. 10/18 e R$214,14 ref. 11/18- Total R$ 395,55 – sem juros”.
"Contas de água vencidas (7) - ref. 03/18 R$99,95, ref.04/18 R$109,20 ref. 05/18 R$81,30, ref. 06/18 R$ 92,10, ref. 07/18 R$ 149,80, ref.08/18 ,R$ 88,00, ref.09/18 R$77,95 – Total R$698,30 – sem juros”. Quanto à renda familiar, consta nos autos que o autor “eventualmente faz bico como pedreiro e serviços gerais, no mês de setembro/2018, não realizou nenhum trabalho fixo nem eventual, no mês de outubro de 2018 fez eventual bico e reuniu R$750,00 (setecentos e cinquenta reais), no mês de novembro/2018 que está correndo até o momento não realizou nenhum trabalho, ou seja, não teve ganho”.
Cumpre mencionar que o filho do requerente, com 41 anos de idade, percebe, mensalmente, 954,00 reais, decorrente do benefício de prestação continuada. Ademais, reside com a parte autora a esposa, sem qualquer rendimento. Cabe considerar, a esse respeito, que os valores percebidos pelo filho do requerente devem ser desconsiderados para o cômputo da renda familiar, uma vez que, tratando-se de benefício assistencial, incide a regra do art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003.
Do exposto, constata-se que a parte autora é idosa e depende do auxílio de terceiros para sobreviver, razão pela qual está presente o requisito da miserabilidade, nos termos do art. 20, § 3.º, da Lei n.º 8.742/93, interpretado à luz do RE n.º 567.985. De rigor, portanto, o deferimento do benefício, porquanto comprovados os requisitos indispensáveis à concessão. O direito à percepção do benefício surgiu em 25 de setembro de 2019, quando completou 65 anos, sendo esta a data do termo inicial.
Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado, observada a rejeição dos embargos de declaração no âmbito do julgamento em epígrafe, em 03/10/2019.
À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º, c. c. o § 11, ambos do art. 85 do CPC, bem como no art. 86 do mesmo diploma legal. Do mesmo modo, quanto à base de cálculo, considerando a questão submetida a julgamento no Tema n.º 1.105 do Superior Tribunal de Justiça ("Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias"), postergo sua fixação para a ocasião do cumprimento de sentença.
Quanto ao prequestionamento suscitado, inexiste contrariedade alguma à legislação federal ou a dispostos constitucionais.
Posto isso, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar o termo inicial do benefício, em 25/9/2019, nos termos da fundamentação, supra e dou parcial provimento ao recurso adesivo do autor para explicitar que a verba honorária será fixada por ocasião da liquidação do julgado. É o voto. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PESSOA IDOSA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS NO CURSO DA AÇÃO. CONCESSÃO DO AMPARO ASSISTENCIAL. - O benefício de prestação continuada exige para a sua concessão que a parte comprove, alternativamente, ter idade igual ou superior a 65 anos ou deter impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial e, cumulativamente, não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (art. 20, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.742/1993). - Condição de pessoa idosa e miserabilidade comprovadas nos autos. - Reconhecimento da procedência do pedido formulado. - O direito à percepção do benefício surgiu no curso da ação, em 25 de setembro de 2019, data em que em que preencheu o requisito etário. - À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º, c. c. o § 11, ambos do art. 85 do CPC, bem como no art. 86 do mesmo diploma legal.
Do mesmo modo, quanto à base de cálculo, considerando a questão submetida a julgamento no Tema n.º 1.105 do Superior Tribunal de Justiça ("Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias"), posterga-se sua fixação para a ocasião do cumprimento de sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
