ANTONIO GUERCHE FILHO (OAB 112769/SP), VALDEMAR GULLO JUNIOR (OAB 302886/SP), ALINE CRISTIANE DE OLIVEIRA (OAB 390085/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5337345-89.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: SANDRA APARECIDA FERRARI NYARI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: ALINE CRISTIANE DE OLIVEIRA - SP390085-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N, ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SANDRA APARECIDA FERRARI NYARI Advogados do(a) APELADO: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N, ALINE CRISTIANE DE OLIVEIRA - SP390085-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5337345-89.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: SANDRA APARECIDA FERRARI NYARI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: ALINE CRISTIANE DE OLIVEIRA - SP390085-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N, ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SANDRA APARECIDA FERRARI NYARI Advogados do(a) APELADO: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N, ALINE CRISTIANE DE OLIVEIRA - SP390085-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Demanda proposta objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (8/4/2019).
O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido formulado, reconhecendo à parte autora o direito ao benefício de auxílio-doença, a partir de agosto de 2019. A parte autora apela, pleiteando a reforma da sentença, sustentando, em síntese, o cumprimento dos requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, desde 8/4/2019. O INSS apela, requerendo, preliminarmente, o recebimento do recurso em seu duplo efeito.
No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sustentando, em síntese, o não cumprimento dos requisitos legais à concessão em questão. Se vencido, requer que a correção monetária seja fixada com base no INPC e o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Com contrarrazões apenas da parte autora, subiram os autos.
É o relatório. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5337345-89.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: SANDRA APARECIDA FERRARI NYARI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: ALINE CRISTIANE DE OLIVEIRA - SP390085-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N, ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SANDRA APARECIDA FERRARI NYARI Advogados do(a) APELADO: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N, ALINE CRISTIANE DE OLIVEIRA - SP390085-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Requer o INSS, em seu recurso de apelação, a concessão do efeito suspensivo, condicionando eventual implantação de benefício previdenciário após ocorrido o trânsito em julgado.
Não lhe assiste razão. A alegação veiculada pelo INSS, concernente ao recebimento da apelação no duplo efeito, não se coloca na hipótese dos autos. A regra geral prevista no caput do art. 1.012 do Código de Processo Civil, segundo o qual “a apelação terá efeito suspensivo”, é excepcionada no § 1.º desse mesmo dispositivo legal, cujo inciso V expressamente determina que, “além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória”.
Não impedem, os recursos, a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão em sentido diverso, "se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso" (CPC, art. 995, parágrafo único). Neste caso, em que o recurso é interposto pelo INSS, não há nem urgência nem evidência para que se conceda o efeito suspensivo.
Pelo contrário, a urgência serve à parte autora, já que o benefício previdenciário é considerado verba alimentar. Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DO AUXÍLIO-DOENÇA Os requisitos da aposentadoria por invalidez encontram-se preceituados nos arts. 42 e seguintes da Lei n.° 8.213/91, consistindo, mais precisamente, na presença da qualidade de segurado, na existência de incapacidade total e permanente para o trabalho e na ocorrência do cumprimento da carência, quando exigida.
O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos art. 59 e seguintes do mesmo diploma legal, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. Excepcionalmente, com base em entendimento jurisprudencial consolidado, admite-se a concessão de tais benefícios mediante comprovação pericial de incapacidade parcial e definitiva para o desempenho da atividade laborativa, que seja incompatível com a ocupação habitual do requerente e que implique em limitações tais que restrinjam sobremaneira a possibilidade de recolocação no mercado de trabalho, diante das profissões que exerceu durante sua vida profissional (STJ: AgRg no AREsp 36.281/MS, rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; e AgRg no AREsp 136474/MG, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1.ª Turma, DJe de 29/06/2012). Imprescindível, ainda, o preenchimento do requisito da qualidade de segurado, nos termos dos arts. 11 e 15, ambos da Lei de Benefícios. "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos." A perda da qualidade de segurado, portanto, ocorrerá no 16.º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei n.º 8.212/91, salvo na hipótese do § 1.º do art. 102 da Lei n.º 8.213/91 – qual seja, em que comprovado que a impossibilidade econômica de continuar a contribuir decorreu da incapacidade laborativa.
Registre-se que, perdida a qualidade de segurado, imprescindível a existência de, pelo menos, seis meses de recolhimento, para que seja considerado novamente filiado ao regime, nos exatos termos do art. 27-A da Lei de Benefícios. Por fim, necessário o cumprimento do período de carência, nos termos do art. 25 dessa mesma lei, a saber: “Art.
25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no artigo 26:
I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;” Em casos específicos, em que demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, possível, ainda, com base no art. 45 da Lei de Benefícios, o acréscimo de 25% ao valor da aposentadoria por invalidez porventura concedida. DO CASO DOS AUTOS (INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA) In casu, a matéria devolvida à apreciação dessa Corte cinge-se à análise referente a existência de incapacidade laboral, termo inicial do benefício e a razoabilidade dos honorários advocatícios fixados.
Consta no laudo pericial, Id. 143920126, que a parte autora é portadora síndrome do manguito rotador (CID M75.1) e fratura de fêmur já consolidada e sem sequelas. Concluiu-se que existe incapacidade total e temporária, desde 8/2019. Nesse ponto, cabível frisar que o laudo pericial, muito embora seja prova de inegável importância, deve ter suas conclusões sopesadas com os demais elementos constantes nos autos, no presente caso, depreende-se, pela leitura do laudo e pelos documentos médicos juntados, que a parte autora já apresentava incapacidade laboral ao tempo de entrada do requerimento administrativo (8/4/2019) e que o agravamento da enfermidade culminou na necessidade de cirurgia em agosto de 2019, momento este descrito pelo perito como termo inicial da incapacidade laboral.
Em vista disso, resta evidenciado que a incapacidade já existia no momento do pedido administrativo. Desse modo, constatada a incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, o conjunto probatório restou suficiente para, reconhecer o direito do autor ao recebimento de auxílio-doença. O benefício deve ser mantido até que identificada melhora nas condições clínicas ora atestadas, ou que haja reabilitação do segurado para atividade diversa compatível, facultada pela lei a realização de exames periódicos a cargo do INSS, após o trânsito em julgado, para que se avalie a perenidade ou não das moléstias diagnosticadas, nos termos do art. 101 da Lei n.º 8.213/91.
Quanto ao termo inicial do benefício, deve retroagir a data do requerimento administrativo. Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado, observada a rejeição dos embargos de declaração no âmbito do julgamento em epígrafe, em 3/10/2019.
À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º, c. c. o § 11, ambos do art. 85 do CPC, bem como no art. 86 do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência (STJ, Súmula 111).
Na hipótese em que a pretensão do segurado somente seja deferida em sede recursal, a verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão ou acórdão, em atenção ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC.
Posto isso, nego provimento a apelação da Autarquia ré e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença e estabelecer o termo inicial do benefício em 8/4/2019 e fixar os critérios dos consectários e determinando a incidência de verba honorária nos termos da fundamentação, supra. É o voto. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
AUXÍLIO DOENÇA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA RECONHECIDA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. FIXAÇÃO DA DATA DE INICÍO DO BENEFÍCIO. - Satisfeitos os requisitos legais previstos no art. 59 da Lei n° 8.213/91 - quais sejam, qualidade de segurado, incapacidade total e temporária e cumprimento do período de carência (12 meses) - é de rigor a concessão do auxílio-doença. - O termo inicial do benefício, regra geral, deve ser fixado na data do requerimento administrativo, ocasião em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão. - Reconhecimento da procedência do pedido formulado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento a apelação da Autarquia ré e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
