5338916-95.2020.4.03.9999

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5338916-95.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ELISALDO GUIRAO SOUZA Advogado do(a) APELADO: CAROLINA DE OLIVEIRA - SP390145-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo o recurso de apelação interposto pelo réu. Da preliminar Destaco que a jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho, consoante se depreende do seguinte precedente do STJ: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...)

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (RESP 1370229, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE DATA:11/03/2014) Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 29.09.1963, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.08.1980 a 30.08.1980, 01.06.1984 a 21.12.1984, 04.02.1985 a 19.03.1985, 28.06.1985 a 25.07.1985, 07.07.1986 a 22.11.1986, 04.05.1987 a 12.11.1987, 01.12.1987 a 13.02.1991, 10.06.1991 a 30.11.1991, 13.05.1992 a 11.12.1992, 07.01.1993 a 15.12.1993, 07.01.1994 a 20.12.1994, 01.02.1995 a 26.10.1995, 10.04.1996 a 09.12.1996, 19.05.1997 a 13.12.1997, 09.04.1998 a 30.11.1998, 01.01.2004 a 10.05.2007, 11.05.2007 a 21.08.2017, 22.08.2017 a 01.09.2017.

Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (01.09.2017). Não houve apelação pela parte autora quanto ao período de 01.08.1980 a 30.08.1980, o qual não será analisado. Os períodos de 01.03.1999 a 31.03.2001, 01.04.2001 a 31.10.2001 e 01.11.2001 a 31.12.2003 foram reconhecidos pela Autarquia, estando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado. Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, pretende a autora o reconhecimento da especialidade dos interregnos de 01.06.1984 a 21.12.1984, 04.02.1985 a 19.03.1985, 28.06.1985 a 25.07.1985, 07.07.1986 a 22.11.1986, 04.05.1987 a 12.11.1987, 01.12.1987 a 13.02.1991, 10.06.1991 a 30.11.1991, 13.05.1992 a 11.12.1992, 07.01.1993 a 15.12.1993, 07.01.1994 a 20.12.1994, 10.04.1996 a 09.12.1996, 19.05.1997 a 13.12.1997, 09.04.1998 a 30.11.1998, em que laborou como cortador de cana, servente e serviços gerais em atividade rural, nas empresas Isabel Junqueira, José Eduardo Junqueira Gomide, Evaristo Câmara Machado Neto e outros, Marcos Villela Rosa, Agrícola Alta Mogiana Ltda, tendo sido elaborado laudo pericial, realizado em 10.02.2020, e complementado em 08.07.2020, que concluiu pela exposição a hidrocarbonetos aromáticos.

Em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários, contudo, tratando-se de atividade em agropecuária, cuja contagem especial está prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, presunção de prejudicialidade que vige até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97. Especificamente sobre o reconhecimento de atividade especial de trabalhador rural em corte de cana-de-açúcar, por equiparação à categoria profissional prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/1964, não se olvida da tese fixada pelo C.STJ, no julgamento referente ao Tema 694, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 452-PE (2017/0260257-3), no sentido de não equiparar à categoria profissional de agropecuária a atividade exercida por empregado rural na lavoura de cana-de-açúcar, conforme ementa abaixo transcrita: PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EMPREGADO RURAL. LAVOURA DA CANA-DE-AÇÚCAR. EQUIPARAÇÃO. CATEGORIA PROFISSIONAL. ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. DECRETO 53.831/1964. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Trata-se, na origem, de Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em que a parte requerida pleiteia a conversão de tempo especial em comum de período em que trabalhou na Usina Bom Jesus (18.8.1975 a 27.4.1995) na lavoura da cana-de-açúcar como empregado rural.

2. O ponto controvertido da presente análise é se o trabalhador rural da lavoura da cana-de-açúcar empregado rural poderia ou não ser enquadrado na categoria profissional de trabalhador da agropecuária constante no item 2.2.1 do Decreto 53.831/1964 vigente à época da prestação dos serviços.

3. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC (Tema 694 - REsp 1398260/PR, Rel.Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5/12/2014).

4. O STJ possui precedentes no sentido de que o trabalhador rural (seja empregado rural ou segurado especial) que não demonstre o exercício de seu labor na agropecuária, nos termos do enquadramento por categoria profissional vigente até a edição da Lei 9.032/1995, não possui o direito subjetivo à conversão ou contagem como tempo especial para fins de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, respectivamente.

A propósito: AgInt no AREsp 928.224/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/11/2016; AgInt no AREsp 860.631/SP, Rel.Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/6/2016; REsp 1.309.245/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/10/2015; AgRg no REsp 1.084.268/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.217.756/RS, Rel.Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26/9/2012; AgRg nos EDcl no AREsp 8.138/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/11/2011; AgRg no REsp 1.208.587/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 13/10/2011; AgRg no REsp 909.036/SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 12/11/2007, p. 329; REsp 291.404/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 2/8/2004, p. 576.

5. Pedido de Uniformização de Jurisprudência de Lei procedente para não equiparar a categoria profissional de agropecuária à atividade exercida pelo empregado rural na lavoura da cana-de-açúcar. (PUIL 452/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 14/06/2019) No entanto, o caso em apreço se distingue do leading case acima transcrito, uma vez que o laudo pericial judicial,constante dos autos, comprova que o autor, nos períodos acima apontados, esteve exposto a hidrocarbonetos aromáticos decorrentes da queima da cande-açúcar, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo

I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999. Nos termos do §4º do art.68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial , independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

O período de 01.02.1995 a 26.10.1995, exercido para Venturoso Valentini & Cia Ltda, na atividade desmolador caixa I, deve ser mantido como especial, ante a exposição a ruído de 90,91, conforme laudo pericial. Deve ser mantida a especialidade dos períodos de 01.01.2004 a 10.05.2007, e de 22.08.2017 a 01.09.2017, prestados para Bema fundição Ltda, na função de meio oficial fundidor I, eis que exposto ao agente ruído de 89,96 dB.

O fato de o autor ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário não elide o direito à contagem especial, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Com efeito, o

C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial, assim, deve ser mantida a especialidade do período de 11.05.2007 a 21.08.2017 Somados os períodos de atividade especial aos demais períodos incontroversos, a parte autora totaliza 14 anos, 09 meses e 02 dias de tempo de contribuição até a EC nº 20/98 (16/12/1998), e 40 anos, 07 meses e 27 dias, até o pedido administrativo (01.09.2017, tendo direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc.

I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.58 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (01.09.2017), o termo inicial da concessão do benefício deve ser mantido a contar da data de tal requerimento.

Cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Insta salientar, ainda, que "HÁ determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".

Com efeito, a controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. No caso dos autos, a parte autora apresentou documentos na via administrativa, porém, apenas com o laudo pericial, realizado judicialmente, foi constatada a especialidade de todos os períodos.

Portanto, no caso vertente, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Mantidos os honorários advocatícios em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e entendimento firmado por esta 10ª Turma, conforme previsto no art. 85, § 11, do Novo CPC.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para que o termo inicial dos efeitos financeiros seja realizado por ocasião da liquidação do julgado, de acordo com o acima disposto. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja recalculada a Renda Mensal Inicial concernente ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição implantado em favor da parte autora ELISALDO GUIRÃO DE SOUZA, com DIB em 01.09.2017, na forma acima explicitada.

É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. LAUDO POR SIMILARIDADE.APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. TRABALHADOR RURAL. HIDROCARBONETO. AUXÍLIO-DOENÇA.ATIVIDADE ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA.

I - A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho, consoante se depreende do seguinte precedente do STJ

II - Em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários, contudo, tratando-se de atividade em agropecuária, cuja contagem especial está prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, presunção de prejudicialidade que vige até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97. Todavia, foi identificado que o demandante esteve exposto hidrocarbonetos aromáticos, devendo ser mantida a especialidade dos referidos períodos.

III - O fato de o autor ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário não elide o direito à contagem especial, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Com efeito, o

C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial.

IV - Somados os períodos de atividade especial aos demais períodos incontroversos, a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.58 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc.

I, incluído pela Lei 13.183/2015).

V - Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, conforme entendimento jurisprudencial, todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema 1124 do STJ, a sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

VI - Determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do caput do artigo 497 do CPC.

VII - Apelação do INSS improvida e remessa oficial parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfírio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

ELISALDO GUIRAO SOUZA

Advogado

CAROLINA DE OLIVEIRA (OAB 390145/SP)