PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5342579-52.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZALTINA CANDIDA DE PAULA DA SILVA Advogado do(a) APELADO: JOSE VALDIR MARTELLI - SP135509-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a cessação do auxílio-doença administrativamente.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (1º/8/19), ficando, a autarquia, autorizada a proceder à avaliação da autora para verificar se persistem as circunstâncias que autorizaram a concessão do benefício. As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pelos índices que remuneram a caderneta de poupança.
Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. Concedeu a tutela de urgência, que deverá ser implantada no prazo de 60 dias e, no caso de descumprimento, deverá ser aplicada a multa diária de R$200,00, limitada a R$12.000,00 A autarquia interpôs recurso, postulando, em síntese, a reforma da decisão, tendo em vista a impossibilidade de percepção do benefício conjuntamente com o exercício de atividade remunerada, devendo ser descontado referido período, bem como alega a impossibilidade de condicionamento da cessação do benefício à nova perícia judicial e requer a redução do valor da multa aplicada no caso de descumprimento da implantação da tutela de urgência.
Com contrarrazões, nas quais a parte autora pleiteia a majoração dos honorários advocatícios recursais, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório. O recurso preenche o pressuposto de admissibilidade e merece ser conhecido. Nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei n. 8.213/91, respectivamente, são requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença: a) a condição de segurado da parte requerente na data do início da incapacidade, o que há de se verificar nos termos dos , 13 e 15 da ; b) a comprovação da incapacidade permanente ou temporária para o trabalho; e, c) o cumprimento de carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais, ressalvada a hipótese do -A da , de reingresso ao sistema, quando, para contagem das contribuições anteriores, são requeridas apenas mais seis contribuições (metade das exigidas), bem como de a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza e causa, doença profissional ou de trabalho ou de algumas das doenças e afecções especificadas em listas elaboradas, a cada três anos, pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social de que o segurado seja acometido após sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social (, da ), ou, na falta destas, aquelas designadas no da referida
No que tange à existência ou não da incapacidade laborativa, deve-se frisar não bastar a existência da doença para configurar o direito ao benefício por incapacidade. É preciso, ainda, que além dela não preexistir ao ingresso no sistema, haja efetiva incapacidade para a atividade laborativa. Nesse passo, conceder-se-á o benefício por incapacidade temporária quando o segurado ficar total e temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades profissionais habituais, assim entendidas aquelas para as quais o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional.
Será, por sua vez, devida a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), se o segurado total e definitivamente incapacitado para exercer qualquer atividade laborativa, for insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade capaz de garantir-lhe a subsistência. Neste caso, o benefício lhe será pago enquanto permanecer nesta condição. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a existência de incapacidade laborativa; a distinção reside apenas no potencial de reversibilidade da situação, mais improvável no último caso.
Nas duas situações, todavia, a análise da incapacidade para o trabalho deve ser feita com razoabilidade, observando-se aspectos circunstanciais como a idade e a qualificação pessoal e profissional do segurado; só assim ter-se-á definida, no caso concreto, a suposta incapacidade. Um terceiro benefício é previsto no artigo 18, I, h e § 1º bem como no artigo 86 da Lei 8.213/91. Trata-se do auxílio acidente, concedido apenas aos segurados empregados, avulsos e especiais, como indenização, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza se constatadas sequelas que impliquem redução da capacidade para o labor anteriormente exercido.
Para fazer jus a este benefício, igualmente é necessária a qualidade de segurado, não existindo, no entanto, qualquer carência a ser cumprida (art. 26, I da Lei 8.213/91). Segundo o § 2º do art. 86 da Lei de Benefícios, o benefício “será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria”.
Por sua vez, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo dispõe que o “recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria (...), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”. No caso em apreço, no laudo pericial, afirmou o Perito que a autora, nascida em 11/10/64, trabalhadora rural e costureira, é portadora de tendinite calcificante do ombro e tendinite calcificada, concluindo que há incapacidade parcial e temporária para o trabalho desde 28/5/19, estando impossibilitada de exercer seu trabalho habitual.
Dessa forma, tendo em vista o caráter total e temporário da incapacidade para o trabalho habitual, deve ser concedido o auxílio doença, até o restabelecimento da segurada, que só poderá ser comprovado através de perícia médica a ser realizada pela autarquia. No que tange à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade, no período em que o segurado recebeu remuneração, deve ser adotado o posicionamento firmado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo nº 1.788.700/SP (Tema 1.013): "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
Relativamente à atualização do débito e compensação da mora, o procedimento a adotar será o seguinte:
1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária. No que tange ao valor da multa, observo que o E. STJ firmou entendimento favorável quanto à possibilidade de sua aplicação, de forma diária, contra o ente público, nos casos de descumprimento de ordem judicial (REsp. nº 1.474.665/RS, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos - Tema 98).
Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de que o valor e periodicidade da multa não fazem coisa julgada material, de forma que podem ser modificados a qualquer tempo. Neste sentido: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADAS.
2. ASTREINTES. ENTENDIMENTO ESTADUAL NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO. MONTANTE DESPROPORCIONAL. CONCLUSÃO FUNDADA EM FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA MULTA. SÚMULA 83/STJ.
3. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.
4. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não ficou configurada a violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional.
2. Reverter a conclusão do Tribunal local, para acolher a pretensão recursal quanto à majoração do valor da multa por descumprimento de decisão judicial, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra impossível ante a natureza excepcional da via eleita, consoante enunciado da Súmula n# 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2.1. A jurisprudência desta Casa é iterativa no sentido de que a decisão que comina a multa não preclui nem faz coisa julgada material.
Assim, é possível a modificação do cabimento dessa sanção, ou do seu valor, até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução, quando irrisório ou exorbitante. Precedente.
3. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a incidência da Súmula 7 do STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática de cada caso.
4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, AIRESP 1812345, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. 18.11.2019, DJe 21/11/2019 - grifos meus). Dessa forma, revela-se anódina a apreciação do valor da multa nesta fase processual, uma vez que as questões a ela relativas deverão ser observadas por ocasião do cumprimento de sentença, momento em que, de fato, será averiguada a efetiva mora no cumprimento da decisão judicial, bem como os demais aspectos a ela relacionados.
Considerando que a apelação do INSS não foi provida, majoro os honorários recursais em 2%, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/15 e posicionamento da 8ª Turma desta E. Corte (EDcl na ApCiv nº 5002041-91.2019.4.03.6134, Relatora Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, j. em 7/9/22, p.u., DJe 12/9/22). Diante o exposto, e com fundamento no art. 932 do CPC, nego provimento à apelação do INSS, devendo a correção monetária e os juros de mora incidir na forma acima indicada e defiro a majoração dos honorários advocatícios recursais nos termos da fundamentação.
Decorrido o prazo recursal, baixem os autos à Vara de Origem. Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator
