PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5344910-07.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: NELSON PRATES DA CRUZ Advogado do(a) APELADO: ANTONIO APARECIDO DE MATOS - SP160362-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder, à parte autora, o benefício de auxílio-doença, a partir do requerimento administrativo, realizado em 18/08/2017, antecipados os efeitos da tutela de mérito.
O decisum condenou, ainda, o ente autárquico, ao pagamento dos atrasados, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, e verba honorária arbitrada em 10% do valor da condenação, incidente sobre as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula nº 111 do c. Superior Tribunal de Justiça. Postula, o INSS, preambularmente, a recepção do apelo no duplo efeito.
No mérito, sustenta a ausência de interesse de agir do demandante, tendo em vista o recebimento de aposentadoria por idade, desde 20/02/2019. Alega, ainda, a ausência de incapacidade apta a amparar a outorga da benesse, visto que a vindicante desempenhou atividade laboral no período indicado. Com as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório. Nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, estão presentes os requisitos para o julgamento por decisão monocrática, porquanto já se antevê, com segurança, o desfecho que será atribuído à espécie pelo Colegiado. Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial. É importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, , da atual lei processual. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
Discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Na espécie, os requisitos qualidade de segurado e cumprimento da carência restaram incontroversos no átrio judicial. Realizada a perícia médica judicial em 27/07/2018 , o laudo coligido ao doc. 145034427, considerou o autor, então, com 65 anos de idade, escolaridade: não consta, profissão: serviços gerais, portador de Hipertensão Arterial, Diabetes Mellitus e Neoplasia de Próstata com Metástases.
O perito atestou que as patologias diagnosticadas acarretam incapacidade parcial e permanente à parte autora, com restrições para o desempenho de atividades laborais que exijam grandes esforços físicos, apresentando, todavia, capacidade laborativa residual para o desempenho de funções de natureza mais leve. Estabeleceu o início da doença há cerca de 3 anos e da incapacidade, há 2 anos. Conforme se verifica em doc 145034447, o autor passou a receber aposentadoria por idade em 20/02/2019, na via administrativa.
Observo que a presente ação foi ajuizada em 17/11/2017, portanto, não há que se falar em ausência de interesse de agir na propositura, tampouco, perda superveniente, tendo em vista que remanesce interesse com relação ao período imediatamente anterior à aposentação. Portanto, presente a incapacidade total e temporária e incontroversos os demais requisitos legais, é devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, em conformidade com os seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL.
POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.
SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA. (...) - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo.(...) - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença.
2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.
3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.
4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus) No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2008.
Contudo, estabeleço o termo final do benefício de auxílio por incapacidade temporária, em 19/02/2019, dia imediatamente anterior à aposentadoria por idade concedida ao autor em 20/02/2019, na seara administrativa (NB 1916541787), face à vedação posta no artigo 124, inciso I, da Lei n. 8.213/91, de acumulação de aposentadoria com benefício por incapacidade laborativa temporária. Nesse sentido, o seguinte julgado, tirado de situação parelha: "PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE - CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ART. 124, INC.
I, DA LEI Nº 8.213/91.
I- Incabível a cumulação do benefício de aposentadoria por idade, concedido à autora, a partir de 08.01.2013 e o benefício de auxílio-doença, deferido pelo d. Juízo monocrático a contar da data da citação (12.04.2013), sendo a improcedência do pedido de rigor, a teor da vedação contida no art. 124, inc. I, da Lei nº 8.213/91.
II - Não há condenação da autora ao ônus da sucumbência, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (STF, RE 313.348/RS, Min. Sepúlveda Pertence).
III- Remessa Oficial e Apelação do réu providas." (TRF3 - Décima Turma - APELREEX 00390688320154039999, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 09/12/2015). Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). No que toca à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, a Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, na sessão eletrônica iniciada em 30/3/2022 e finalizada em 5/4/2022, afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, a questão discutida nos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS (Tema Repetitivo nº 1059), restando assim delimitada a controvérsia: "(im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação". (Publicado
EMENTA/ACORDÃO em 06/05/2022, Petição nº IJ2057/2022 - ProAfR 92). Sendo assim, na liquidação do julgado deverá ser observado o julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, os seguintes julgados deste e. Nona Turma: ApCiv 0001185-85.2017.4.03.6005, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 02/02/2021; ApCiv 5000118-70.2017.4.03.6111, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 19/02/2021.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar o termo final do auxílio-doença na data imediatamente anterior ao início da aposentadoria por idade, em 19/02/2019. Explicito os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária. Em relação à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, determino a observância, na liquidação do julgado, do julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E.
Superior Tribunal de Justiça, nos termos delineados. DÊ-se ciência. Respeitadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Origem. São Paulo, 25 de setembro de 2022. Monica Bonavina Juíza Federal Convocada
