PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5345285-08.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VANILDO DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: FABIA LUCIANE DE TOLEDO - SP174279-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5345285-08.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: VANILDO DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: FABIA LUCIANE DE TOLEDO - SP174279-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar que o autor efetivamente desempenhou atividade especial nos períodos de 09.09.1980 a 03.01.1985, de 10.03.1986 a 25.11.1986, de 17.11.1998 a 13.02.1999, de 15.02.1999 a 14.05.1999, de 17.05.1999 a 09.06.1999 e de 18.10.2002 a 12.03.2004.
Condenou o réu a revisar a aposentadoria do autor e pagar a diferença desde a citação, face à ausência de requerimento administrativo; a diferença entre os valores pagos e o benefício revisado, deverá ser corrigida e acrescida de juros de mora legais desde a citação, observada a prescrição quinquenal e o disposto no art. 1º F da Lei 9494/97 e o RE 870.947/SE, aplicando-se as regras do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Sucumbentes, arcará o réu com honorários advocatícios que deverão ser definidos na liquidação do julgado, nos termos dos parágrafos 3º e 4º do art. 85 do Código de Processo Civil. O autor arcará com metade das custas e despesas processuais e pagará honorários advocatícios de 10% do valor da causa, ressalvados os benefícios da assistência judiciária gratuita. Em suas razões de inconformismo recursal, o INSS insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados em sentença, porquanto sustenta que não restou demonstrada a exposição, habitual e permanente, a agentes nocivos, por meio de LTCAT contemporâneo.
Argumenta que não foram observadas as metodologias de avaliação de ruído (NR-15 para períodos laborados anteriormente a 19.11.2003 e NHO-01 da Fundacentro para intervalos posteriores). Subsidiariamente, requer que: (1) o termo inicial do benefício seja fixado na citação, diante da apresentação de novos documentos judicialmente; e (2) os honorários advocatícios sejam fixados em patamar mínimo e observada a Súmula 111 do STJ.
Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores. Com apresentação de contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o breve relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5345285-08.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: VANILDO DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: FABIA LUCIANE DE TOLEDO - SP174279-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pelo réu. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 22.02.1964 e titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/1676087190; DER: 09.09.2014), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 09.09.1980 a 03.01.1985, 10.03.1986 a 25.11.1986, 17.11.1998 a 13.02.1999, 15.02.1999 a 14.05.1999, 17.05.1999 a 09.06.1999, 18.10.1999 a 23.08.2001 e 18.10.2002 a 12.03.2004.
Consequentemente, requer a revisão de sua RMI, desde a data do requerimento administrativo formulado em 09.09.2014. Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 01.12.1986 a 16.08.1989, 02.05.1991 a 03.06.1996 e 15.03.2004 a 28.08.2014, conforme contagem e análise administrativas (id 145109138 - Pág. 100 e 145109141 - Pág. 2/6 ), restando, pois, incontroversos.
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.
Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.
Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. No caso em apreço, foram produzidas provas periciais (laudos de ids 145109216 e 145109292), tendo o Sr.
Expert constatado que o autor esteve exposto aos seguintes agentes nocivos em relação aos empregadores a seguir indicados: (i) Oliveira e Camargo, Barbosa Supermercados (09.09.1980 a 03.01.1995): o interessado atuava na área de açougueiro, estando exposto a frio (câmara fria) de temperatura de -21ºC a 0ºC; (ii) TRW Automotive (10.03.1986 a 25.11.1986): como ajudante de cozinha, sujeitou-se a ruído de 90,7 decibéis; (iii) Gelre Trabalho Temporário (17.11.1998 a 13.02.1999, 15.02.1999 a 14.05.1999 e 17.05.1999 a 09.06.1999): o obreiro era responsável por realizar serviços com massa asfáltica, operação tapa buracos, rastelando a massa, mantendo contato direto com o piche e hidrocarbonetos derivados do petróleo; e (iv) Vikings Sistemas de Limpeza Ltda (18.10.2002 a 12.03.2004): como tratorista, o segurado esteve exposto a ruído de 91,3 a 91,7 decibéis.
Saliento que as aferições vertidas nos laudos periciais, especialmente na prova trabalhista, devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor, tendo sido emitido por profissional habilitado (engenheiro de segurança do trabalho) equidistante das partes, não tendo as partes demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões.
Dessa forma, mantenho o cômputo especial do lapso de 09.09.1980 a 03.01.1995, por exposição nociva a frio, consoante prevê o código 1.1.2 do Decreto n. 53.831/1964. Ademais, os intervalos de 10.03.1986 a 25.11.1986 (90,7 dB) e 18.10.2002 a 12.03.2004 (91,3 dB) devem ser mantidos como prejudiciais, em razão da sujeição à pressão sonora em níveis superiores aos limites de tolerância. Por fim, os interregnos de 17.11.1998 a 13.02.1999, 15.02.1999 a 14.05.1999 e 17.05.1999 a 09.06.1999 devem ser mantidos como especiais, por exposição a hidrocarbonetos aromáticos, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999.
Nos termos do art.68, §4º, do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, vigente à época da prestação do serviço, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
A ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo para fins de aferição do ruído não elide as conclusões vertidas no formulário previdenciário. Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro , deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99 (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel.
Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). Ressalte-se que o fato de o laudo técnico ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
Dessa forma, convertidos os períodos especiais reconhecidos na presente demanda e somados aos demais incontroversos, o autor totaliza 18 anos, 8 meses e 22 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 10 meses e 12 dia de tempo de serviço até 09.09.2014, data do requerimento administrativo. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, ou 30 anos de tempo de serviço, se mulher.
Destarte, o autor faz jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99. A DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros da revisão do benefício devem ser mantidos na data da citação (08.02.2018), tendo em vista que restou incontroverso por parte do autor.
Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Fixo a base de cálculo dos honorários advocatícios, em favor do patrono do autor, sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, mantido o percentual adotado pelo juízo de origem, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E.
Corte e nos termos da Súmula n. 111 do
C. STJ. Mantida a verba honorária em favor do INSS e arbitrada pelo juízo de origem (10% do valor da causa). Destaco que a sua exigibilidade ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo do réu e à remessa oficial apenas para fixar a base de cálculo dos honorários advocatícios, em favor do patrono do autor, sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, mantido o percentual adotado pelo juízo de origem. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.
Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de que seja imediatamente revisado, em favor da parte autora, VANILDO DOS SANTOS, o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, desde a data da citação (08.02.2018), com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. É o voto.
E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE PREJUDICIAL. LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
II - Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel.
Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).
III - Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
IV - Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.
V - Nos termos do art.68, §4º, do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, vigente à época da prestação do serviço, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.
VI - As aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor, tendo sido emitido por profissional habilitado (engenheiro de segurança do trabalho) equidistante das partes, não tendo as partes demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões.
VII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
VIII - Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
IX - O fato de o laudo técnico ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
X - Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
XI – Fixada a base de cálculo dos honorários advocatícios, em favor do patrono do autor, sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, mantido o percentual adotado pelo juízo de origem, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte e nos termos da Súmula n. 111 do
C. STJ.
XII – Remessa oficial e apelo do réu parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfírio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
