PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5345891-36.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: VALDECIR DONIZETI FREITAS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: LUCIO AUGUSTO MALAGOLI - SP134072-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALDECIR DONIZETI FREITAS Advogado do(a)
APELADO: LUCIO AUGUSTO MALAGOLI - SP134072-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5345891-36.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: VALDECIR DONIZETI FREITAS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: LUCIO AUGUSTO MALAGOLI - SP134072-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALDECIR DONIZETI FREITAS Advogado do(a) APELADO: LUCIO AUGUSTO MALAGOLI - SP134072-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Demanda proposta objetivando o reconhecimento de labor rural sem registro na CTPS e, como especial, dos períodos laborados em condições insalubres, a sua conversão em tempo comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (2/4/2012).
O juízo a quo homologou a desistência do autor quanto ao pedido de reconhecimento do labor campesino, extinguindo o processo sem resolução do mérito quanto a essa parte e julgou parcialmente procedentes os demais pedidos, declarando como especiais os períodos de 1/5/1990 a 31/7/1990 e 2/1/1991 a 14/2/1995. Considerando a sucumbência mínima do INSS, condenou a parte autora à taxa judiciária, às despesas processuais e à verba honorária, fixada em 10% do valor da causa, observada a gratuidade de justiça deferida.
Rejeitados os embargos de declaração opostos pela parte autora. O INSS apela pela improcedência da ação. A parte autora também apela, sustentando, preliminarmente, o cerceamento de defesa diante do indeferimento da realização de prova pericial, requerendo a nulidade da sentença. No mérito, pleiteia a reforma parcial da sentença, para reconhecimento da especialidade do labor exercido em 2/10/1979 a 26/7/1984, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir do requerimento administrativo formulado em 6/10/2016 ou, subsidiariamente, a reafirmação da DER para 6/3/2018, quando apresentado um terceiro requerimento administrativo (NB 183417025-4), e a majoração do ônus sucumbencial para 20% das prestações devidas até a decisão concessiva do benefício vindicado.
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos.
É o relatório. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5345891-36.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: VALDECIR DONIZETI FREITAS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: LUCIO AUGUSTO MALAGOLI - SP134072-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VALDECIR DONIZETI FREITAS Advogado do(a) APELADO: LUCIO AUGUSTO MALAGOLI - SP134072-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, esclareça-se não ser caso de se ter submetida a decisão de 1.º grau ao reexame necessário, considerando o disposto no art. 496, § 3.º, inciso I, do Código de Processo Civil, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 salários mínimos.
Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução. A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas pela parte autora nos períodos de 2/10/1979 a 26/7/1984, 1.º/5/1990 a 31/7/1990 e 2/1/1991 a 14/2/1995 e à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo em 6/10/2016 ou, subsidiariamente, a reafirmação da DER para 6/3/2018, quando formulado um novo requerimento administrativo (NB 183417025-4).
Na inicial, na petição para indicação de provas e na audiência de instrução e julgamento foi formalizado o pedido para a produção de prova pericial, inclusive porque há empresas inaptas, impossibilitando a disponibilização de PPP e ou laudo técnico. O juízo a quo indeferiu a produção da prova pericial requerida pelo autor e julgou parcialmente procedente o pedido para declarar especiais os interstícios de 1.º/5/1990 a 31/7/1990 e 2/1/1991 a 14/2/1995, mediante enquadramento pela categoria profissional da função de motorista de caminhão de carga, indeferindo o reconhecimento da insalubridade do período de 2/10/1979 a 26/7/1984, por entender ausente a comprovação da insalubridade alegada.
Entretanto, conforme requerido pela parte autora durante a instrução do processo, mostra-se imprescindível, para viabilizar a análise do pedido de reconhecimento, como especial, dos períodos pleiteados a realização da perícia técnica para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. Com efeito, com relação à função de motorista exercida pelo autor (períodos de 1.º/5/1990 a 31/7/1990 e 2/1/1991 a 14/2/1995), a anotação na CTPS é insuficiente para atestar que a atividade poderia ser enquadrada pela categoria profissional, nos termos do item 2.4.2 do Anexo II do Decreto n.° 83.080/79 (categoria profissional de motorista de ônibus e de caminhões de cargas – transporte urbano e rodoviário) e não há nos autos laudo técnico e/ou PPP relativos aos interstícios.
Quanto ao laudo de insalubridade apresentado para comprovação da especialidade da função de auxiliar de expedição (período de 2/10/1979 a 26/7/1984), o documento foi produzido de forma particular e mediante vistoria em empresa diversa daquela em que laborou a parte autora, não refletindo as mesmas condições enfrentadas durante o trabalho. Ademais, estando ativa a empresa empregadora, a vistoria deve ser realizada in loco, imprestável se efetivada por similaridade, ainda que em empresa do mesmo grupo empresarial.
O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...)
2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 4/2/2011). (...) (AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 – Publicado no DJe de 25.06.2014) Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
Nesse sentido, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14) PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14) Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed.
SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel.
Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020). Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.
IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020) A realização da perícia judicial para identificação da especialidade dos períodos é, portanto, indispensável ao julgamento da pretensão formulada, a fim de se aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas nos períodos pleiteados.
Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos fatores de risco no ambiente laborado, ou em local com características semelhantes àquele em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
Caso comprovada a necessidade de realização de perícia por similaridade, caberá ao autor a indicação de empresa paradigma, aprovada pelo juízo, cujas características das instalações, maquinário, método de produção e condições ambientais se assemelhem ao local onde tenha desempenhado as atividades. Esclareça-se que a 3.ª Seção desta Corte, manifestando-se acerca dos requisitos de habitualidade e permanência da submissão a agentes nocivos, exigidos para fins de reconhecimento da natureza especial da atividade, definiu que se considera exposição permanente aquela que é indissociável da prestação do serviço ou produção do bem, esclarecendo mostrar-se despiciendo que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho, mas sendo necessário que esta ocorra todas as vezes em que este é realizado.
Assim, a falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte em diversas ocasiões no curso do processo, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. Posto isto, acolho a preliminar arguida pelo autor para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para a realização de perícia técnica, nos termos da fundamentação, supra, restando prejudicada a análise recursal quanto ao mérito propriamente dito dos recursos do INSS e da parte autora.
É o voto. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. - Impossibilidade de obtenção de prova documental em poder das empresas empregadoras, tornando imprescindível a realização de perícia técnica para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas. - A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. - A jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado. - Sentença anulada.
Retorno dos autos à vara de origem, para produção de prova pericial. Prejudicada a análise do mérito dos recursos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, acolheu a preliminar arguida pelo autor para anular a sentença, restando prejudicada a análise recursal quanto ao mérito propriamente dito dos recursos do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. THEREZINHA CAZERTA DESEMBARGADORA FEDERAL
