PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5346120-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: JESUS APARECIDO GONCALVES Advogados do(a)
APELANTE: LUPERCIO PEREZ JUNIOR - SP290383-N, THIAGO BAESSO RODRIGUES - SP301754-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5346120-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: JESUS APARECIDO GONCALVES Advogados do(a) APELANTE: LUPERCIO PEREZ JUNIOR - SP290383-N, THIAGO BAESSO RODRIGUES - SP301754-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Otavio Port (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação previdenciária que objetiva o reconhecimento de atividade especial e a conversão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
Pela sucumbência, condenado o demandante ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observando-se a gratuidade judiciária concedida. Sem custas. Em suas razões de inconformismo recursal, o autor alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, por afronta ao artigo 479 do CPC. Quanto ao mérito, argumenta, em síntese, que faz jus ao reconhecimento do cômputo prejudicial dos períodos de 01.02.1984 a 09.02.2004, 02.08.2004 a 31.03.2010 e 01.11.2010 a 29.03.2012, com a consequente conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 03.10.2017, em aposentadoria especial, desde o início.
Sem a apresentação das contrarrazões do réu, vieram os autos a esta E. Corte. É o Relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5346120-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: JESUS APARECIDO GONCALVES Advogados do(a) APELANTE: LUPERCIO PEREZ JUNIOR - SP290383-N, THIAGO BAESSO RODRIGUES - SP301754-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pelo autor. Da preliminar de nulidade Afasto a preliminar arguida pelo autor, tendo em vista a ausência de afronta ao artigo 479 do CPC, tendo a sentença, ainda que de forma sucinta, exposto as razões pelas quais deixou de acolher o laudo pericial realizado nos autos.
Do mérito Pela presente demanda, busca o autor, nascido em 19.02.1962, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.02.1984 a 09.02.2004, 02.08.2004 a 31.03.2010 e 01.11.2010 a 29.03.2012, com a consequente revisão do benefício NB: 42/173.289.049-5, DIB em 03.10.2017, desde o início. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.
No caso dos autos, deve ser reconhecido o caráter especial dos períodos de 01.02.1984 a 09.02.2004 (Augusto S. Yuki e Cia. Ltda. – ME), 02.08.2004 a 31.03.2010 (Juceli dos Santos Semensato – ME) e 01.11.2010 a 29.03.2012 (T.M. Gonçalves Baterias – ME), nos quais o autor laborou como eletricista de autos, tendo em vista que o laudo pericial realizado nos autos (ID 145243362) revelou que o autor, no exercício de suas atividades, instalava e restaurava baterias automotivas; instalava equipamentos e localizava defeitos nos automóveis; planejava, construía, instalava, ampliava e reparava redes elétricas de veículos leves e pesados, estando exposto, de forma habitual e permanente, a agentes químicos (ácido sulfúrico e chumbo dos acumuladores automotivos), agente nocivo previsto nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto 3.048/99.
Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013, vigente à época da prestação do serviço, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E.
STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, calor, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Ressalte-se que o fato de o PPP/laudo técnico ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
Portanto, somados os períodos de atividade especial objeto da presente demanda àqueles incontroversos, o autor totaliza 27 anos, 01 mês e 07 dias de atividade exclusivamente especial até 03.10.2017, data do requerimento administrativo, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991, conforme planilha elaborada. Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc.
II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Dessa forma, o autor faz jus à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99. No caso vertente, o termo inicial da revisão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo (03.10.2017), pois, em que pese os documentos relativos à atividade especial (laudo pericial) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico.
Observo que, ajuizada a presente demanda em 22.02.2018, não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal. Contudo, no que tange aos efeitos financeiros da concessão, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Insta salientar, ainda, que "HÁ determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".
Com efeito, a controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. Portanto, no caso vertente, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.
Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Ressalto que após a implantação do benefício de aposentadoria especial, a parte autora não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709, in verbis: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator), apreciando o tema 709 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão”.
No caso em comento, conforme se observa dos dados do CNIS, o autor afastou-se da atividade especial, motivo pelo qual não há óbice, em tese, para a implantação imediata da aposentadoria especial. Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgado, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente em primeiro grau de jurisdição.
As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.
Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação, para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.02.2004 a 09.02.2004, 02.08.2004 a 31.03.2010 e 01.11.2010 a 29.03.2012, totalizando 27 anos, 01 mês e 07 dias de atividade exclusivamente especial até a data do requerimento administrativo. Em consequência, condeno o réu a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 173.289.049-5, DIB 03.10.2017, em aposentadoria especial, desde o início, esclarecendo que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício será fixado em liquidação de sentença, observado o que vier a ser decidido no REsp nº 1905830/SP, conforme fundamentação supramencionada, ressaltando que o cálculo da nova renda mensal inicial deverá tomar por base a DER.
Determino que independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado à parte autora JESUS APARECIDO GONÇALVES, o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 173.289.049-5, DIB em 03.10.2017, com renda mensal inicial a ser calculada pelo INSS, nos termos do artigo 497, caput, do CPC.
É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE PREJUDICIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I – Afastada a preliminar arguida pelo autor, tendo em vista a ausência de afronta ao artigo 479 do CPC, tendo a sentença, ainda que de forma sucinta, exposto as razões pelas quais deixou de acolher o laudo pericial realizado nos autos.
II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
III - Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013, vigente à época da prestação do serviço, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.
IV - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
V - Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, calor, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
VI - O fato de o laudo pericial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
VII - Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
VIII - Somados os períodos de atividade especial objeto da presente demanda, o autor perfaz tempo de contribuição suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.
IX - O termo inicial da revisão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo, pois, em que pese os documentos relativos à atividade especial (laudo pericial) tenham sido apresentados/produzidos em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico.
X - Contudo, no que tange aos efeitos financeiros da revisão, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021.
XI - Portanto, no caso vertente, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.
XII – Após a implantação do benefício de aposentadoria especial, a parte autora não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709.
XIII - Fixados os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgado, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente em primeiro grau de jurisdição.
XIV - Preliminar rejeitada. Apelação do autor parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
