PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5349601-64.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO:
L. G. A. S.,
L. A. S. REPRESENTANTE: GILVANIA MARIA PAULINO DE ALMEIDA Advogado do(a) APELADO: PAMILA HELENA GORNI TOME - SP283166-N, Advogado do(a) APELADO: PAMILA HELENA GORNI TOME - SP283166-N, OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS diante de sentença de ID 145803985, que julgou procedente o pedido de concessão de benefício de prestação continuada, de caráter assistencial.
Em suas razões (ID 145803990), o apelante alega que as apeladas não fazem jus ao benefício assistencial, por não se encontrarem em situação de miserabilidade e não se enquadrarem no conceito legal de pessoas com deficiência. Contrarrazões em ID 145803995. O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso (ID 154102346).
É o relatório. DO CABIMENTO DE
DECISÃO
MONOCRÁTICA De início, observo que a r. sentença impugnada foi proferida na vigência do CPC/2015. Considerando presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ n.º 568, assim como, por interpretação sistemática e teleológica, nos artigos 1º a 12º, c.c o artigo 932, todos do Código de Processo Civil/2015, concluo que no caso em análise é plenamente cabível decidir-se monocraticamente, mesmo porque o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, sendo ainda passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015 ), cumprindo o princípio da colegialidade.
Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA A Constituição garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção o pagamento de um salário mínimo mensal. Trata-se de benefício de caráter assistencial, que deve ser provido aos que cumprirem tais requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social: “.
A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...]
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.” Como se vê, o inciso V ao art. 203 da Constituição Federal é norma de eficácia limitada, isto é, o efetivo pagamento do benefício dependia de edição de lei regulamentadora. Essa regulamentação foi feita pela Lei n° 8.742/93, a chamada Lei Orgânica da Assistência Social (“LOAS”), que, entre outras coisas, disciplinou os requisitos necessários à implementação do benefício assistencial de prestação continuada.
O art. 20 da referida lei tem a seguinte redação: “Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. § 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. § 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. § 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. § 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. § 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. § 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. § 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. § 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo. §
10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. §
11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento”. Para a concessão do benefício assistencial, necessária, então, a conjugação de dois requisitos: alternativamente, a comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, a miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da família.
DA DEFICIÊNCIA ALEGADA PELA PARTE AUTORA No caso dos autos, as autoras afirmam serem portadoras de deficiência. A Lei Orgânica da Assistência Social prevê que "para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (art. 20, §2º) e que se considera impedimento de longo prazo "aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos" (art. 20, §10).
Os laudos médicos periciais (ID 145803969 e ID 145803970), realizados em 28/02/2020, indica que as autoras apresentam albinismo com comprometimento ocular e nistagnismo. Nesse sentido, o perito afirma que as autoras são pessoas com deficiência visual. Tratando-se de criança ou adolescente menor de 16 anos, para a configuração da deficiência, o impedimento deve causar impacto no desempenho de atividade e restrição à participação social compatível com sua idade, nos termos do art. 4º, parágrafo 1º, do Regulamento do Benefício de Prestação Continuada (Decreto n. 6.214/2007).
Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO ÀS CRIANÇAS E AOS MENORES DE DEZESSEIS ANOS DE IDADE. INTELIGÊNCIA DO § 1º, do Art. 4º, do Decreto nº 6.214, de 26/09/2007. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA.
1. O benefício de prestação continuada, regulamentado Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
2. Laudo médico pericial atesta que a menor tem diagnóstico de refluxo vésico-ureteral bilateral e pielonefrite, apresenta quadro de infecções de urina de repetição desde os cinco anos de idade, foi submetida a cirurgia corretiva com boa evolução, está seguimento médico com urologista e nefrologista, concluindo o experto que sendo a autora menor de idade, sua incapacidade é presumida, todavia, não apresenta deficiência para usufruir do benefício assistencial.
3. Nos termos do Parágrafo 1º, do Art. 4º, do Decreto nº 6.214, de 26/09/2007, para fins de reconhecimento do direito ao benefício assistencial às crianças e aos menores de dezesseis anos de idade, "deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade".
4. Conquanto o sistema da livre persuasão racional permita ao julgador não se vincular às conclusões da perícia, não se divisa do feito nenhum elemento que indique o contrário do afirmado no parecer.
5. Ausente um dos requisitos indispensáveis, a autoria não faz jus ao benefício assistencial. Precedentes desta Corte.
6. Apelação desprovida.” (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2182168 - 0027495-14.2016.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 18/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/10/2016 ) No caso dos autos, o perito afirmou que as autoras devem evitar exposição ao sol, acarretando diminuição da socialização, de participar de brincadeiras e/ou de passeios. O comprometimento ocular traz necessidade de material escolar especial com letras de maior tamanho, sala com diminuição da luminosidade.
Apresentam déficit de aprendizagem e que necessitam de acompanhamento psicopedagógico para possível recuperação. Sendo possível extrair do conjunto probatório a existência de impedimentos de longo prazo, o quadro apresentado se ajusta, portanto, ao conceito de pessoa com deficiência, nos termos do artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, com a redação dada pela Lei 12.435/2011. DA SITUAÇÃO SOCIAL DA PARTE AUTORA A LOAS prevê que há miserabilidade quando a renda familiar mensal per capita é inferior a ¼ de um salário mínimo (art. 20, §3º), sendo que se considera como “família” para aferição dessa renda “o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto” (art. 20, §1º).
Embora esse requisito tenha sido inicialmente declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direita de Inconstitucionalidade n º 1.232-1, ele tem sido flexibilizado pela jurisprudência daquele tribunal. Nesse sentido, com o fundamento de que a situação de miserabilidade não pode ser aferida através de mero cálculo aritmético, o STF declarou, em 18.04.2013, ao julgar a Reclamação 4.374, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, e do art. 20, §3º da LOAS.
Seguindo essa tendência foi incluído em 2015 o §11 ao art. 20 da LOAS com a seguinte redação: “§
11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento”. No caso dos autos, conforme o estudo social realizado em23/11/2016 (ID 145803837), compõem a família das autoras, menores e sem renda, sua mãe, Gilvania, que recebe R$397,00 do Programa Bolsa Família, seus irmãos, Ana Clara, menor e sem renda, e José Vitor, menor que recebe R$575,96 de pensão alimentícia, sua avó Rita, sem renda, e seus tios, José Eugênio, que recebe R$1.061,98 com o seu trabalho formal, Cícero Eugênio, que recebe R$1.566,83 com o seu trabalho formal, e Gilven José, menor e sem renda.
Os valores recebidos pela família em razão de programas sociais e de transferência de renda – como o “Bolsa Família” e o “Vale Renda” – não devem ser computados no cálculo da renda per capita mensal, conforme disposto no art. 4º, IV, da Lei nº 6.135/2007 e no art. 4º, §2º, incisos I e II do art. 4º, §2º, do Anexo do Decreto n. 6.214/2007 (Regulamento do Benefício de Prestação Continuada) e ainda em consonância com o item 16.7 da Orientação Interna INSS / DIRBEN nº 81/2003.
Assim, excluído o benefício recebido pelo Programa Bolsa Família, a renda per capita familiar é de R$356,08 – superior, portanto, a ¼ do salário mínimo. Contudo, as circunstâncias descritas no estudo social denotam a situação de miserabilidade alegada. Isso porque foi relatado pela assistente social que a maior parte da renda é proveniente das atividades laborais dos tios das autoras, que embora contribuam com as despesas da casa, não auxiliam com as despesas necessárias ao desenvolvimento das crianças, pois estas são de responsabilidade da mãe das autoras.
Além disso, as condições de habitabilidade descritas no estudo social denotam a existência de miserabilidade, pois a família reside em imóvel cedido, em construção simples, de alvenaria, germinada e forrada com lona plástica, composto por apenas 4 (quatro) cômodos. No quarto dormem 7 (sete) pessoas e na sala outras 2 (duas) pessoas. Na cozinha há apenas um guarda louça, geladeira, fogão e mesa, sendo todos os móveis muito simples.
Por fim, a média de gastos com alimentação em R$700,00 por mês demonstra a miserabilidade que a família vem enfrentando, pois, pela demonstração do estudo social, a média de gastos com alimentação é de apenas R$2,59 por pessoa por dia (ou R$77,77 por mês). Dessa forma, é o caso de deferimento do benefício. DO TERMO INICIAL O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (12/11/2015 – ID 145803861), sendo possível concluir pelos elementos constantes dos autos que neste momento já estavam presentes os requisitos necessários à concessão do amparo.
Neste sentido, colaciono os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, §1º, DA LEI N. 8.742/93. COMPOSIÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR. IRMÃ DO AUTOR, CUNHADO E SOBRINHO. NÚCLEOS FAMILIARES DIVERSOS. INTERPRETAÇÃO INCONTROVERSA. VIOLAÇÃO A
DISPOSITIVO
DE LEI. OCORRÊNCIA. INCAPACIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. [...]
XI - O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (06.11.2007), momento no qual a autarquia previdenciária tomou ciência da pretensão deduzida em Juízo. Não há falar-se em prescrição, tendo em vista que entre a data do indeferimento do pedido administrativo (14.11.2007) e a data do ajuizamento da ação subjacente (17.03.2009). [...]” (TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, AR 0015567-03.2010.4.03.0000, Rel.
DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, julgado em 25/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/07/2015) “AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO POR
DECISÃO
MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT DO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. [...]
3. O termo inicial do benefício deve ser mantido conforme decisão monocrática à data do requerimento administrativo mais recente (06/05/2010), uma vez que a parte autora demonstrou ter preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então.
4. Agravo legal desprovido.” (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, APELREEX 0003353-70.2011.4.03.6102, Rel. JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, julgado em 14/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/04/2015) DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 10/03/2016, não há que se falar na ocorrência de prescrição quinquenal, uma vez que não transcorridos mais de cinco anos desde o termo inicial do benefício.
DA TUTELA DE URGÊNCIA Uma vez verificado que as autoras preenchem os requisitos da LOAS para percepção do benefício assistencial e cuidando-se de prestação de natureza alimentar, entendo estarem presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do NCPC, de forma que é possível a concessão de tutela de urgência, devendo ser mantida a sentença neste ponto. Neste sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. [...] - A decisão deve ser mantida, para que seja concedido o benefício à requerente, tendo comprovado a incapacidade e a miserabilidade, à luz da decisão do E. STF (ADI 1232/DF - Julgado - 27/08/98 - Rel. Min. Ilmar Galvão), em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, uma vez que não tem condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família. [...] - Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 273 c.c. 461 do CPC, é possível a antecipação da tutela. - Benefício assistencial, no valor de um salário-mínimo, com DIB em 20/08/2007 (data da citação). - Apelações improvidas.
Mantida a tutela antecipada”. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0042229-43.2011.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, julgado em 18/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2014) DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.
Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E.
Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal. A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.
No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009. "In casu”, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.
DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Tratando-se de sentença proferida após a vigência do Novo Código de Processo Civil, devem ser arbitrados honorários recursais (Enunciado Administrativo nº 7, STJ). Deste modo, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários a 12%. No que tange à base de cálculo e considerando a questão submetida a julgamento no Tema n. 1.105 do
C. STJ (definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias), postergo sua fixação para a ocasião do cumprimento de sentença. DAS CUSTAS PROCESSUAIS O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993).
Contudo, a Colenda 5ª Turma desta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça. Na hipótese, a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS. DÊ-se ciência. Cumpridas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. JSPINOLA São Paulo, 5 de novembro de 2021.
