PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5359979-79.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: JOAO WELLINGTON BORGES DE LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: VANILDA FERNANDES DO PRADO REI - SP286383-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO WELLINGTON BORGES DE LIMA Advogado do(a)
APELADO: VANILDA FERNANDES DO PRADO REI - SP286383-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5359979-79.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: JOAO WELLINGTON BORGES DE LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: VANILDA FERNANDES DO PRADO REI - SP286383-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO WELLINGTON BORGES DE LIMA Advogado do(a) APELADO: VANILDA FERNANDES DO PRADO REI - SP286383-N R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária ou a aposentadoria por incapacidade permanente.
Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde a citação, com parcelas em atraso corrigidas monetariamente e juros de mora, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa. Opostos embargos de declaração pela parte autora, estes foram rejeitados. Sentença submetida à remessa necessária.
A parte autora interpôs, tempestivamente, o recurso de apelação postulando a reforma da sentença, uma vez que restaram preenchidos os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. Em caso de manutenção do julgado, requer a fixação do termo inicial do benefício (DIB) desde o requerimento administrativo, em 03.08.2016 e a sua manutenção até a reabilitação. Inconformado, apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, para julgar improcedente o pedido, sob o fundamento de que a parte autora não comprovou a incapacidade laboral.
Em caso de manutenção do julgado, requer a fixação do termo final do benefício (DCB), além da elegibilidade ao programa de reabilitação profissional para cessação do benefício por determinação da autarquia. Sem as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5359979-79.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: JOAO WELLINGTON BORGES DE LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: VANILDA FERNANDES DO PRADO REI - SP286383-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO WELLINGTON BORGES DE LIMA Advogado do(a) APELADO: VANILDA FERNANDES DO PRADO REI - SP286383-N V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, anoto que a sentença foi proferida já na vigência do novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015, razão pela qual se deve observar o disposto no art. 496, §3º,
I. No caso dos autos, não obstante a sentença ser ilíquida, é certo que o proveito econômico obtido pela parte autora não superará o valor de 1.000 (mil) salários mínimos, ainda que se considere o valor máximo dos benefícios do RGPS, tendo em vista que a sentença foi prolatada em 14.04.2020 e a data de início do benefício em 10.02.2017. Neste sentido observo que a 1ª Turma do
C. STJ, ao apreciar o REsp 1.735.097/RS, em decisão proferida em 08.10.2019, entendeu que, não obstante a iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos. Assim, na vigência do Código de Processo Civil/2015, em regra, a condenação em ações previdenciárias não alcança o valor de mil salários mínimos, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, restando afastado o duplo grau necessário.
Desse modo não se trata do caso de remessa necessária. O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual: "[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]". Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no art. 27-A, da Lei 8.213/1991. "Art.
24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Art. 27-A. Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei.” Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.
Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. No caso vertente, em consulta ao extrato do CNIS, verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, período de carência e qualidade de segurada.
Outrossim, restaram incontroversos ante a ausência de impugnação pela autarquia. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “EXAME FÍSICO –(...) Em relação ao sistema locomotor: Coluna lombar: sem atrofia ou contratura, leve limitação funcional para flexo extensão, sendo doloroso. Diminuição de força, reflexo e sensibilidade em membro inferior direito. Coluna cervical, sem contratura ou atrofia, limitação funcional para rotação, leve.
Sem outras alterações (...)DIAGNÓSTICO - Hernia discal lombar e cervical. (...) CONCLUSÃO - O autor esta inapto total e permanentemente para qualquer profissão que exija pegar peso ou ficar longos períodos em ortostatismo.” Quanto aos quesitos do autor, estes foram respondidos da seguinte forma: “d) Caso o periciado esteja incapacitado, com base no histórico ocupacional, tal situação já se observava quando do indeferimento (ou cessação) do benefício requerido junto ao INSS?
Resp.: Sim. e) Caso o periciado esteja incapacitado, essa incapacidade é temporária ou permanente? Total ou parcial? Resp.: Parcial e permanente. h) Caso o periciando esteja incapacitado temporariamente, é possível que essa incapacidade se agrave e venha a se tornar permanente se as atividades laborais continuarem nos mesmos moldes? Resp.: Sim.” (ID 147307818). Em esclarecimentos, ao quesito do autor se é portador de doença que o incapacite para o exercício de atividades laborais, respondeu: “sim ele tem patologia” (ID 147307830).
Como se observa da prova pericial produzida, a incapacidade da parte autora, não obstante ser permanente para atividades que requeiram esforço físico é parcial, como bem ressalvado na r. sentença: “No mérito, o pedido da autora merece acolhimento na medida em que o laudo pericial apontou a existência de incapacidade laborativa total e permanente, com possibilidade de reabilitação "O autor esta inapto total e permanentemente para qualquer profissão que exija pegar peso ou ficar longos períodos em ortostatismo" (ID 147307895).
Consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento. Desse modo, e diante do conjunto probatório, considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária.
Quanto ao termo inicial do benefício, cerne de controvérsia, não obstante o sr. perito não haver definido uma data de início da incapacidade, apontou que a doença se deu em 2004 e afirmou em resposta ao quesito item “d” que a incapacidade já estaria presente desde o indeferimento/ cessação do benefício. Ademais, é possível concluir que a inaptidão laborativa da parte autora remonta desde a data do requerimento administrativo (ID 147307802), conforme se depreende do atestado médico emitido pelo Dr.
Victor Pacheco, em 16/08/2016. Desta forma, entendo que o termo inicial do benefício deve ser da data do requerimento administrativo (03/06/2016), modificando a r. sentença, neste aspecto. A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas.
No tocante ao termo final do benefício, o INSS deverá submeter a parte autora a reavaliação médica, por meio de nova perícia a ser realizada pela autarquia, ou, se for o caso, submetê-la a processo de reabilitação profissional. “Art.
62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.” Assim, a presença dos requisitos de elegibilidade para inserção no programa de reabilitação profissional constitui prerrogativa da autarquia, mostrando-se lícito o procedimento de prévia aferição da existência das condições de elegibilidade.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ). A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).
Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante
17. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único). Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do benefício a partir do requerimento administrativo (03.08.2016) e dou parcial provimento à apelação do INSS, no que se refere a inserção no programa de reabilitação profissional que constitui prerrogativa da autarquia, fixando, de ofício, os consectários legais na forma acima explicitada.
É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. FIXADO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.
1. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
2. No caso vertente, em consulta ao extrato do CNIS, verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, período de carência e qualidade de segurada. Outrossim, restaram incontroversos ante a ausência de impugnação pela autarquia.
3. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “EXAME FÍSICO –(...) Em relação ao sistema locomotor: Coluna lombar: sem atrofia ou contratura, leve limitação funcional para flexo extensão, sendo doloroso. Diminuição de força, reflexo e sensibilidade em membro inferior direito. Coluna cervical, sem contratura ou atrofia, limitação funcional para rotação, leve. Sem outras alterações (...)DIAGNÓSTICO - Hernia discal lombar e cervical. (...) CONCLUSÃO - O autor esta inapto total e permanentemente para qualquer profissão que exija pegar peso ou ficar longos períodos em ortostatismo.” Quanto aos quesitos do autor, estes foram respondidos da seguinte forma: “d) Caso o periciado esteja incapacitado, com base no histórico ocupacional, tal situação já se observava quando do indeferimento (ou cessação) do benefício requerido junto ao INSS?
Resp.: Sim. e) Caso o periciado esteja incapacitado, essa incapacidade é temporária ou permanente? Total ou parcial? Resp.: Parcial e permanente. h) Caso o periciando esteja incapacitado temporariamente, é possível que essa incapacidade se agrave e venha a se tornar permanente se as atividades laborais continuarem nos mesmos moldes? Resp.: Sim.” (ID 147307818). Em esclarecimentos, ao quesito do autor se é portador de doença que o incapacite para o exercício de atividades laborais, respondeu: “sim ele tem patologia” (ID 147307830).
4. Como se observa da prova pericial produzida, a incapacidade da parte autora, não obstante ser permanente para atividades que requeiram esforço físico é parcial, como bem ressalvado na r. sentença: “No mérito, o pedido da autora merece acolhimento na medida em que o laudo pericial apontou a existência de incapacidade laborativa total e permanente, com possibilidade de reabilitação "O autor esta inapto total e permanentemente para qualquer profissão que exija pegar peso ou ficar longos períodos em ortostatismo" (ID 147307895).
5. Consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
6. Desse modo, e diante do conjunto probatório, considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária.
7. Quanto ao termo inicial do benefício, cerne de controvérsia, não obstante o sr. perito não haver definido uma data de início da incapacidade, apontou que a doença se deu em 2004 e afirmou em resposta ao quesito item “d” a incapacidade já estaria presente desde o indeferimento/cessação do benefício. Ademais, é possível concluir que a inaptidão laborativa remonta desde a data do requerimento administrativo (ID 147307802), conforme se depreende do atestado médico emitido pelo Dr.
Victor Pacheco, em 16/08/2016. Desta forma, entendo que o termo inicial do benefício deve ser a data do requerimento administrativo (03/06/2016), modificando a r. sentença, neste aspecto.
8. A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas.
9. No tocante ao termo final do benefício, o INSS deverá submeter a parte autora a reavaliação médica, por meio de nova perícia a ser realizada pela autarquia, ou, se for o caso, submetê-la a processo de reabilitação profissional.
10. A presença dos requisitos de elegibilidade para inserção no programa de reabilitação profissional constitui prerrogativa da autarquia, mostrando-se lícito o procedimento de prévia aferição da existência das condições de elegibilidade.
11. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
12. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).
Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante
17. 13. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
14. Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
15. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS parcialmente provida. Apelação da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
