PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5361584-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADRIANA FATIMA DE ARAUJO Advogado do(a)
APELADO: SANDRO LUIS CLEMENTE - SP294721-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5361584-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADRIANA FATIMA DE ARAUJO Advogado do(a) APELADO: SANDRO LUIS CLEMENTE - SP294721-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra: Trata-se de ação destinada a viabilizar a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. A r. sentença (ID 147469390) julgou o pedido inicial parcialmente procedente e condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora desde a data em que foi realizado o laudo pericial, em 04/09/2019, , até a data de sua efetiva reabilitação ou negativa em reabilitar-se.
As diferenças vencidas deverão ser apuradas e corrigidas monetariamente a partir de cada vencimento segundo o IPCA-E, bem como acrescidas de juros de mora, segundos os índices oficiais de remuneração das cadernetas de poupança, a partir da citação. Condenou a Autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, vencidos até a data da presente sentença, observado o teor da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
O INSS, ora apelante (ID 47469394), requer a reforma da r. sentença. Alega que sendo a incapacidade temporária, seria incabível a submissão da parte autora à processo de reabilitação profissional. Assim, requer a fixação da cessação do benefício até 04/01/2020. Contrarrazões (ID 147469402). Recurso Adesivo da parte autora (ID 147469403), no qual requer a reforma da r. sentença para fixar a data de início do benefício desde a data do indeferimento do requerimento administrativo, em 04/09/2018.
Requer, ainda, a fixação dos honorários advocatícios na fase de liquidação.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5361584-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADRIANA FATIMA DE ARAUJO Advogado do(a) APELADO: SANDRO LUIS CLEMENTE - SP294721-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra: A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral. Em regulamentação, a Lei Federal nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, in verbis: “Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. §1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. §2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.
Por sua vez, o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 a 63 da Lei Federal nº 8.213, é direito do filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, in verbis: “Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. §1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.
A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91. No entanto, não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei Federal nº 8.213/91.
Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei Federal nº 8.213/91. É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: “Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; (...)
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º.
Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”. Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.
No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.
Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. HÁ precedentes do STJ nesse diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min.
LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe: 26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA). No caso concreto, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência não foram impugnados. Quanto à incapacidade, o perito judicial, esclareceu os fatos, em 04/09/2019 (ID 147469371): “Ao exame do ombro direito não há cicatrizes cirúrgicas, abdução ativa e passiva normais, manobras de Near e Jobe positivas, membro superior direito sem hipotrofia muscular, força preservada, sem outras alterações.
Ombro esquerdo e cotovelo esquerdo sem alterações. (...) PÉ direito com dolorimento à palpação na face dorsal lateral, sem calor ou edema, sem outros achados relevantes. Tender points: 18 de 18 (...) Ultrassom ombro e cotovelo direito 07/08/2018 - tendinopatia cabo longo do bíceps e supra espinhal no ombro. - epicondilite lateral e medial
6- Conclusão Ao avaliar a autora foi constatado que trata por seu médico com hipótese de espondilite anquilosante, doença reumatológica inflamatória, passível de tratamento e contorle com medicamentos e exercícios. Não foi constatada perda de mobilidade da coluna no momento. Não há nexo causal laboral. Possui leve tendinopatia anserina nos joelhos, mal curável clinicamente. Não há nexo causal laboral.
HÁ processo inflamatório no pe´direito passível de tratamento e recuperação. Não há nexo causal laboral. No ombro direito há tendinopatia passível de tratamento e cura clinicamente. HÁ nexo causal laboral. Possui epicondilite no cotovelo direito, mal curável clinicamente. HÁ nexo causal laboral. Considerando o histórico laboral da autora, suas alegações e o exame médico pericial fica comprovada incapacidade laboral parcial e temporária por 4 meses por haver maior dificuldade que a habitual para seu labor habitual sem impedir sua prática. (...)
8) A(s) patologias que acomentem a pericianda provocam algum tipo de incapacidade para o exercício da sua profissão? Detalhe a resposta, fundamentando-a: Sim. devido mal do ombro e cotovelo direito no momento. (...)
3- Em caso de diagnóstico de doença ou lesão, qual a data do início da enfermidade ou lesão? Em quais elementos técnicos e científicos, como exames, relatórios ou anamnese, se baseou o perito judicial para a fixação de tal data? Não posso afirmar. Prejudicado.” A parte autora é nascida em 19 de novembro de 1972 (ID 147469353). Possui, portanto, 49 anos. O perito concluiu pela incapacidade parcial e temporária.
Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes. Assim sendo, não é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque não há prova de incapacidade permanente, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.
De outro lado, há prova de incapacidade temporária, a autorizar a implantação de auxílio-doença, conforme artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo.
No caso dos autos, o perito judicial não fixou data de início da incapacidade. Contudo, há prova nos autos de que a patologia encontrada pelo perito data de 07/08/2018. O benefício administrativo foi apresentado em 04/09/2018 (ID 147469357). Dessa forma, deve ser fixada a data de início do benefício em 04/09/2018. Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
A Lei Federal n. 8.213/91: Art.
60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99) (...). § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017). § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017) §
10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017) §
11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017). (...) Art.
62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. § 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada, "sempre que possível". A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. No caso concreto, o perito não estimou data possível para o fim da incapacidade. Considerando que a incapacidade é temporária, não há que se falar em reabilitação profissional.
Assim, é razoável a fixação da data de cessação do benefício (DCB) em 120 (cento e vinte) dias, nos termos do artigo 60, §9º, da Lei Federal 8.213/91. A questão relativa à obrigatoriedade ou não de devolução de eventuais valores recebidos a título de tutela antecipada pela parte autora deverá ser dirimida pelo Juízo da Execução após a revisão do entendimento firmado no Tema Repetitivo 692 pela
C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. O Código de Processo Civil determina: “Artigo
85 – A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; (...)” No caso concreto, o processo transcorreu normalmente, não sendo notado nos autos a presença de elementos que indiquem a atuação advocatícia complexa ou fora dos padrões usuais das demandas de cunho previdenciário. Assim, a verba honorária deve ser mantida no percentual de 10% sobre a o valor da condenação, em virtude da natureza e da importância do processo, assim como do zelo dos profissionais (artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil).
No mesmo sentido: TRF-3, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 025997-74.2020.4.03.0000, j. 11/11/2020, Intimação via sistema DATA: 13/11/2020, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR; TRF-3, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5000752-16.2020.4.03.6126, j. 06/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/11/2020, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN. Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar a data de início do benefício (DIB) em 04/09/2018.
Dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar a data de cessação do benefício (DCB) em 120 dias nos termos do artigo 60, §9º, da Lei Federal 8.213/91. Oficie-se o INSS quanto á alteração da data de início (DIB) e cessação (DCB) do benefício da parte autora. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E TEMPORÁRIA.
DEVOLUÇÃO NA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.
1. O perito concluiu pela incapacidade parcial e temporária.
2. Assim sendo, não é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque não há prova de incapacidade permanente, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.
3. De outro lado, há prova de incapacidade temporária, a autorizar a implantação de auxílio-doença, conforme artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. Dessa forma, incabível a reforma da r. sentença.
4. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça.
5. No caso dos autos, o perito judicial não fixou data de início da incapacidade. Contudo, há prova nos autos de que a patologia encontrada pelo perito data de 07/08/2018. O benefício administrativo foi apresentado em 04/09/2018 (ID 147469357). Dessa forma, deve ser fixada a data de início do benefício em 04/09/2018.
6. Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
7. No caso concreto, o perito não estimou data possível para o fim da incapacidade. Considerando que a incapacidade é temporária, não há que se falar em reabilitação profissional.
8. Assim, é razoável a fixação da data de cessação do benefício (DCB) em 120 (cento e vinte) dias, nos termos do artigo 60, §9º, da Lei Federal 8.213/91.
9. A questão relativa à obrigatoriedade ou não de devolução de eventuais valores recebidos a título de tutela antecipada pela parte autora deverá ser dirimida pelo Juízo da Execução após a revisão do entendimento firmado no Tema Repetitivo 692 pela
C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
10. No caso concreto, o processo transcorreu normalmente, não sendo notado nos autos a presença de elementos que indiquem a atuação advocatícia complexa ou fora dos padrões usuais das demandas de cunho previdenciário.
11. Assim, a verba honorária deve ser mantida no percentual de 10% sobre a o valor da condenação, em virtude da natureza e da importância do processo, assim como do zelo dos profissionais (artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil).
12. Apelação do INSS parcialmente provida. Apelação da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
