31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: MARIA DIVINA KONCS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: YASNARA DELMIRO DOS SANTOS - SP443798-N, CLECIA LEAL SAITO - SP350393-N, MIGUEL CORRAL JUNIOR - SP275198-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA DIVINA KONCS Advogados do(a) APELADO: CLECIA LEAL SAITO - SP350393-N, YASNARA DELMIRO DOS SANTOS - SP443798-N, MIGUEL CORRAL JUNIOR - SP275198-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5361621-87.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: MARIA DIVINA KONCS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: YASNARA DELMIRO DOS SANTOS - SP443798-N, CLECIA LEAL SAITO - SP350393-N, MIGUEL CORRAL JUNIOR - SP275198-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA DIVINA KONCS Advogados do(a) APELADO: CLECIA LEAL SAITO - SP350393-N, YASNARA DELMIRO DOS SANTOS - SP443798-N, MIGUEL CORRAL JUNIOR - SP275198-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelações interpostas em face da sentença, não submetida a reexame necessário, que julgou procedente o pedido de auxílio-doença, desde a cessação administrativa do benefício anterior e mantido até a conclusão do processo de reabilitação profissional ou aposentação da autora, discriminados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela.
A autarquia previdenciária sustenta a ausência de incapacidade laboral total da parte autora e requer a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do benefício. Por sua vez, a parte autora alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, por não ter sido realizada a complementação da perícia. No mérito, sustenta estar total e permanentemente incapacitada para o trabalho e requer a concessão de aposentadoria por invalidez.
Subsidiariamente, requer a retroação do termo inicial do auxílio-doença, além da majoração dos honorários de advogado em razão da fase recursal. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5361621-87.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: MARIA DIVINA KONCS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: YASNARA DELMIRO DOS SANTOS - SP443798-N, CLECIA LEAL SAITO - SP350393-N, MIGUEL CORRAL JUNIOR - SP275198-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA DIVINA KONCS Advogados do(a) APELADO: CLECIA LEAL SAITO - SP350393-N, YASNARA DELMIRO DOS SANTOS - SP443798-N, MIGUEL CORRAL JUNIOR - SP275198-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Preliminarmente, não merece prosperar a alegação de cerceamento de defesa. De fato, é pacífico que a incapacidade laborativa somente pode ser atestada por prova documental e laudo pericial, nos termos do que preconiza o artigo 443, inciso III, do Código de Processo Civil (CPC). Na hipótese, como prevê o artigo 370 do mesmo diploma processual, foi coletada a prova pericial, a fim de verificar a existência, ou não, de incapacidade laborativa.
O laudo pericial apresentado, elaborado pelo médico de confiança do Juízo, mencionou o histórico dos males relatados, descreveu os achados no exame clínico e nos registros complementares que lhe foram apresentados e respondeu aos quesitos formulados. Desse modo, a decisão recorrida não padece da alega ilegalidade, pois não houve, por meio da perícia realizada, óbice à formação do convencimento do MM.
Juízo a quo. Ressalte-se que, em sua manifestação acerca do laudo pericial, a parte sustenta discordância das conclusões periciais, alegando haver contradição entre o laudo judicial e os demais documentos acostados aos autos, o que, na realidade, traduz-se em inconformismo com o resultado do exame pericial e não em contrariedade e omissão capaz de viciar o julgamento. A mera irresignação com a conclusão do perito ou a alegação de que o laudo é contraditório, sem o apontamento de nenhuma divergência técnica justificável, não constituem motivos aceitáveis para declaração de nulidade do julgamento feito, nem para determinação de nova perícia, nem para apresentação de quesitos complementares ou realização de diligências.
Com efeito, o médico nomeado pelo Juízo possui habilitação técnica para proceder ao exame pericial da parte requerente, de acordo com a legislação em vigência, que regulamenta o exercício da medicina, não sendo necessária a especialização para o diagnóstico de doenças ou para a realização de perícias. É importante destacar, ainda, o entendimento desta Corte de ser desnecessária a nomeação de um perito especialista para cada sintoma alegado pela parte autora, como se infere do seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO.
AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL POR MÉDICO ESPECIALISTA NÃO COMPROVADA. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL INEXISTENTE. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE. APELO IMPROVIDO.
I - Não há que se falar em realização de perícia médica por especialista na mesma doença anteriormente diagnosticada, o que implicaria em negar vigência à legislação que regulamenta a profissão de médico, que não exige especialização do profissional da medicina para o diagnóstico de doenças ou para a realização de perícias.
II - As consultas ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV comprovam o preenchimento da carência exigida por Lei e da qualidade de segurado no momento do ajuizamento da ação.
III - O expert apontou a aptidão para o trabalho habitual do autor, o que inviabiliza a concessão do auxílio-doença.
IV - Apelo improvido." (TRF 3ª Região - Proc. nº. 2007.61.08.005622-9 - 9ª Turma - rel. Des. Fed. Marisa Santos - DJF3 CJ1 05/11/2009, p. 1.211) No mérito, discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade. A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998, que tem o seguinte teor: “Art. 201.
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada (...)”. JÁ a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício. A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/1991, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho, de forma omniprofissional, e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no artigo 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, p. 128). Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.
São requisitos para a concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais, quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.
Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n. 8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei).
O reconhecimento da incapacidade, total ou parcial, depende da realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil. Contudo, o juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos autos. Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema: Súmula 47 da TNU: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.
Súmula 53 da TNU: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social. Súmula 77 da TNU: O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual. No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada no dia 29 de fevereiro de 2020, constatou a incapacidade laboral parcial e permanente da autora (nascida em 1958, qualificada no laudo como atendente de enfermagem/costureira/cuidadora de idosos), por ser portadora de Transtornos de Discos Lombares e de outros Discos Intervertebrais com Radiculopatia (CID M51.1).
O perito esclareceu: "O(a) autor(a) é portador(a) de Transtornos de Discos Lombares e de outros Discos Intervertebrais com Radiculopatia (CID M51.1). Com base na anamnese, exame físico geral e específico, exames complementares e atestados, concluo que o(a) periciando(a), no presente momento, encontra-se inapto(a) para desempenhar suas atividades laborais, sendo constatada incapacidade parcial e permanente." Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.
Apesar de o laudo do perito judicial mencionar incapacidade parcial e permanente, tendo em vista o caráter crônico das doenças apontadas e a idade avançada da parte autora, é forçoso concluir pela impossibilidade de reabilitação com sucesso para o exercício de outra atividade laboral. Nesse sentido, destaco decisões desta Corte: TRF-3ª Região, AC 2005.03.99.006551-7/SP, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, DJ 2/2/2006, e TRF-3ª REGIÃO, AC - 704239, Proc: 20.***.***/0297-20-4/SP, NONA TURMA, Rel.
DES. FED. MARISA SANTOS, j. em 27/6/2005, v.u., DJU 25/8/2005, p. 458. Em decorrência, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, na esteira dos precedentes que cito: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL (ART. 557, §1º, DO CPC). APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1 - Considerando as moléstias que afligem a requerente, sua idade avançada e o baixo grau de instrução, resta comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho.
2 - Preenchidos os requisitos legais, quais sejam, carência, qualidade de segurado e incapacidade total e permanente, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.
3 - Prejudicado o prequestionamento apresentado pela parte autora.
4 - Agravo legal provido" (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1393734 Processo: 0001318-25.2007.4.03.6120 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:17/10/2011 Fonte: TRF3 CJ1 DATA:03/11/2011 Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES). "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.
SENTENÇA
ILÍQUIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL. COMPROVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA.
I. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do art. 475, inciso I, Lei 10.352/01, tendo em vista que a condenação é ilíquida, sendo inviável qualquer tentativa de estimativa do valor da causa.
II - O estudo pericial comprovou a existência de incapacidade total e permanente para o desempenho de toda e qualquer atividade laborativa.
III - A carência de 12 (doze) meses restou cumprida, pois a consulta ao CNIS comprova que o autor possui anotações de vínculos empregatícios cujo período ultrapassa o mínimo exigido pela Lei n. 8213/91.
IV - O autor já se encontrava incapacitado quando da cessação do último período de auxílio-doença, razão pela qual presente a qualidade de segurado no ajuizamento da ação.
V - Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS improvidas. Tutela antecipada concedida". (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1376823 Processo: 2008.03.99.059218-0 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 03882/05/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA: 20/05/2010 PÁGINA: 931 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS) Com relação ao termo inicial do benefício, destaco que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
Confira-se (g.n): “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO VÁLIDA. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. O tema relativo ao termo inicial de benefício proveniente de incapacidade laborativa já foi exaustivamente debatido nesta Corte, a qual, após oscilações, passou a rechaçar a fixação da Data de Início do Benefício - DIB a partir do laudo pericial, porquanto a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
2. Atualmente a questão já foi decidida nesta Corte sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), restando pacificada a jurisprudência no sentido que "A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação". (REsp 1.369.165/SP, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 7/3/2014).
3. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1311665/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 17/10/2014) Nesse passo, o termo inicial fica fixado na data do requerimento administrativo apresentado em 28/3/2018 (Id. 147476481 - Pág. 2), por estar em consonância com a jurisprudência dominante. É mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC.
Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (artigo 85, § 4º, II, do CPC).
Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo apresentado em 28/3/2018. Informe-se ao INSS, via sistema, para o cumprimento do julgado no tocante à alteração do benefício concedido. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE COMPROVADA POR LAUDO PERICIAL. IMPOSIIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. - A mera irresignação com a conclusão do perito ou a alegação de que o laudo é contraditório ou omisso, sem o apontamento de nenhuma divergência técnica justificável, não constituem motivos aceitáveis para a invalidação ou complementação da prova pericial. - Preliminar de nulidade afastada. - São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - Comprovada a incapacidade total e permanente da parte autora para as atividades laborais habituais por meio da perícia médica judicial, bem como considerada a impossibilidade de reabilitação profissional e o preenchimento dos demais requisitos para a concessão do benefício – qualidade de segurado e carência –, é devida a aposentadoria por invalidez. - O termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é a prévia postulação administrativa.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). - Sucumbência recursal. Honorários de advogado arbitrados em favor da parte autora majorados para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante Súmula n. 111 do STJ e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Código de Processo Civil. - Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora bem como negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
