MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA (OAB 250484/SP), DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA (OAB 310806/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5365531-25.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA
APELANTE: JULIA ALVES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N, MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JULIA ALVES DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N, DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5365531-25.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: JULIA ALVES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N, MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JULIA ALVES DA SILVA Advogados do(a) APELADO: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N, DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recursos interpostos pelas partes, em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder aposentadoria por invalidez, a partir da data do exame pericial, em 06.05.2019, observada a prescrição quinquenal.
O decisum fixou, ainda, que sobre o valor da condenação relativo às parcelas vencidas deve incidir correção monetária, calculada desde a data do vencimento de cada parcela até o efetivo pagamento, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial IPCA-E, conforme tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 e sobre todo o valor da condenação incidem juros de mora, calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança (-F, da de 1997), contados desde a data da citação (Súmula STJ, enunciado nº 204), para as parcelas vencidas até a citação, e no vencimento, para as que vencerem posteriormente a tal marco processual, observado o que dispõe a de 2012 (lei de conversão da MP 567/12).
Verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111, do STJ. Tutela antecipada concedida. Requer, a autarquia, preliminarmente, a extinção do processo em razão da ocorrência de litispendência. No mérito, aduz, que o pedido deve ser julgado improcedente, em razão da ausência de incapacidade, doença preexistente e não preenchimento do requisito da qualidade de segurado.
Subsidiariamente, que o termo inicial seja fixado na data da juntada do laudo pericial, bem como que os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, sejam nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal. Requer, ainda, que seja suspensa a concessão da tutela antecipada, que seja observada a prescrição quinquenal e que a condenação da verba honorária seja fixada em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111, do STJ.
Prequestiona a matéria para fins recursais. Por sua vez, a parte autora, em razões recursais, requer a reforma parcial da r. sentença, para que o termo inicial seja fixado na data seguinte a cessação do benefício, em 15.01.2019, bem como majorada a condenação da verba honorária para 20% sobre o valor da condenação. Com contrarrazões, apresentada pela parte autora, com pedido de majoração da verba sucumbencial, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5365531-25.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: JULIA ALVES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N, MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JULIA ALVES DA SILVA Advogados do(a) APELADO: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N, DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, é importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496, da atual lei processual. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
Por outro lado, não conheço dos pedidos da autarquia relativos à observância da prescrição quinquenal, bem assim da condenação da verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111, do STJ, visto que tais pleitos coincidem exatamente com os parâmetros estabelecidos no decisum recorrido, restando evidente, portanto, a ausência de interesse recursal em relação aos mencionados pontos.
Outrossim, o INSS alega preliminarmente a ocorrência de litispendência em relação ao processo 1004768.12.2017.8.26.0242 (5070213-67.2018.403.9999). Contudo, verificou-se que já houve o trânsito em julgado em 19.02.2020. Assim, deve ser analisada a ocorrência ou não da coisa julgada. No que tange ao instituto da coisa julgada, óbice à reprodução de ação anteriormente ajuizada, impõe a extinção do processo sem o julgamento do mérito.
Tratando-se de matéria de ordem pública, o conhecimento de coisa julgada pode ser de ofício, sem prévia provocação da parte. Cite-se, a respeito, os arts. 337, parágrafos 1º, 2º e 4º, e 485, inciso V e § 3º, do Código de Processo Civil. Verifica-se que a parte autora propôs anteriormente a ação previdenciária nº 1004768.12.2017.8.26.0242 (5070213-67.2018.403.9999), requerendo o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Tal ação foi julgada procedente, determinando o restabelecimento do auxílio-doença, desde a cessação administrativa (12/05/2017). A perícia judicial da ação referida, realizada em 06.11.2017, concluiu que a parte autora era portadora de fibromialgia, depressão, artrite reumatoide, estando incapacitada de forma total e temporária, desde 06.11.2017. Atestou, ainda, que as patologias podem ser controladas e a autora seguir em acompanhamento médico regular e retornar ao exercício da sua atividade laborativa, devendo ser reavaliada em 06 meses (ID 148000715, p. 188/224).
Na presente ação, o autor requer a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. O laudo pericial dos presentes autos concluiu que a parte autora é portadora de depressão, fibromialgia, artrite reumatóide, espondiloartrose cervical e lombar, discopatia lombar e síndrome do túnel do carpo bilateral, estando incapacitada de forma total e permanente, em caráter irreversível (ID 148000732).
Assim, verifica-se que houve o agravamento da moléstia de que padece a proponente, bem como o surgimento de novas patologias, afastando a ocorrência de coisa julgada, uma vez que não há identidade na causa de pedir da primeira demanda e desta ora em análise, cuja apreciação, portanto, não é obstada por aquele pressuposto processual negativo. Dessa forma, rejeito a preliminar arguida. No mais, discute-se o direito da parte autora a percepção de benefício por incapacidade.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Realizada a perícia médica em 06.05.2019, o laudo coligido ao doc. 148000732 considerou a parte autora, então, com 59 anos, 4º ano do ensino fundamental, com profissão de gari, portadora de depressão, fibromialgia, artrite reumatóide, espondiloartrose cervical e lombar, discopatia lombar e síndrome do túnel do carpo bilateral.
As patologias diagnosticadas, nos termos do laudo pericial, acarretam incapacidade de forma total e permanente, desde a data da perícia. Concluiu o expert que a autora não reúne condições de retornar no exercício da atividade de gari e outras de igual complexidade, não havendo possibilidade de reabilitação em outra função em função da baixa escolaridade. Constatou, ainda, que a autora não há possibilidade de recuperação da periciada, sendo irreversível.
Assim, o laudo deve prevalecer, uma vez que se trata de prova técnica realizada por profissional habilitado e sob o crivo do contraditório. Quanto aos requisitos pertinentes à qualidade de segurado e ao período de carência, os dados do CNIS revelam que a autora trabalhou de 02.07.1990 a 03.11.1990, 01.04.2005 a 01.01.2009, 31.10.2009 a 21.12.2009, 17.02.2010 a 31.03.2010, 03.01.2011 a 12.2011 e 20.01.2012 a 10.10.2012; finalmente, percebeu auxílio-doença no período de 14.06.2014 a 22.01.2019 (ID148000716).
Consoante o art. 15, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida, sem limite de prazo, para quem está em gozo de benefício. No mesmo sentido, a Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, de 21 de janeiro de 2015: "Art. 137. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuição:
I - sem limite de prazo, para aquele em gozo de benefício, inclusive durante o período de recebimento de auxílio-acidente ou de auxílio suplementar;
II - até doze meses após a cessação de benefícios por incapacidade, salário maternidade ou após a cessação das contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, observado que o salário maternidade deve ser considerado como período de contribuição; (...) § 1º O prazo de manutenção da qualidade de segurado será contado a partir do mês seguinte ao das ocorrências previstas nos incisos II a VI do caput. § 2º O prazo previsto no inciso II do caput será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses, se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, observando que, na hipótese desta ocorrência, a prorrogação para 24 (vinte e quatro) meses somente será devida quando o segurado completar novamente 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem perda da qualidade de segurado." No caso em apreço, a demandante manteve a qualidade de segurado até 01.2020.
Assim, ostentava a condição de segurado quando da constatação da incapacidade laboral, em 06.05.2019. Não havendo que se falar igualmente em doença preexistente. Portanto, presente a incapacidade laboral total e permanente da parte autora e os demais requisitos legais, é devido o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente, em conformidade com os seguintes precedentes da
C. 9ª Turma desta Corte: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. - São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - No caso, a perita médica judicial concluiu que a parte autora estava total e permanentemente incapacitada para o trabalho. - Colhe-se do CNIS que o autor possui mais de 120 (cento e vinte) contribuições entre os períodos de 26/11/1973 a 15/4/1994.
Para fins de aplicação do artigo 15, § 1º, da LBPS (prorrogação do período de graça por mais 12 meses), basta o recolhimento de 120 contribuições sem a interrupção da qualidade de segurado. Entendo que o segurado tem o direito de evocar a regra do § 1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 ao menos uma vez, ainda que tenha havido interrupção da filiação após a aquisição do direito à prorrogação do "período de graça" por mais 12 (doze) meses. - Os demais requisitos - filiação e carência - também estão cumpridos, consoante dados do CNIS. - Termo inicial do benefício fica fixado na data do requerimento administrativo, por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante.
Precedentes do STJ. (...) Omissis - Apelação da parte autora provida." (AC 2017.03.99.036558-8, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 08/02/2018) "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS.
I. É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
II. Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam, a comprovação da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente. (...) Omissis
V. Apelação do autor provida e apelação do INSS parcialmente provida." (AC 2017.03.99.020189-0, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 20/09/2017) "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.
SENTENÇA
ILÍQUIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL. COMPROVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA.
I. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do art. 475, inciso I, Lei 10.352/01, tendo em vista que a condenação é ilíquida, sendo inviável qualquer tentativa de estimativa do valor da causa.
II - O estudo pericial comprovou a existência de incapacidade total e permanente para o desempenho de toda e qualquer atividade laborativa.
III - A carência de 12 (doze) meses restou cumprida pois a consulta ao CNIS comprova que o autor possui anotações de vínculos empregatícios cujo período ultrapassa o mínimo exigido pela Lei n. 8213/91.
IV - O autor já se encontrava incapacitado quando da cessação do último período de auxílio-doença, razão pela qual presente a qualidade de segurado no ajuizamento da ação.
V - Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS improvidas. Tutela antecipada concedida". (AC 2008.03.99.059218-0, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DJF3 20/05/2010) O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da realização da perícia médica judicial (06.05.2019), momento em que verificada a existência da incapacidade total e permanente, valendo destacar, nesse ponto, que os documentos médicos carreados aos autos pela vindicante, embora indicadores da presença das patologias desde 01.2019 (ID’s 148000718 e 148000719), não se revelam aptos à demonstração de que a autora estava incapacitada para o labor antes da data da perícia.
Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. No tocante ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de suspensão dos efeitos da antecipação de tutela, formulado pelo INSS em suas razões recursais.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS, E, NA PARTE CONHECIDA, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR ARGUIDA E NEGO-LHE PROVIMENTO; DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO AUTORAL, no tocante a condenação da verba honorária, na forma delineada. Explicitados os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO MANTIDO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DO RE 870.947.VERBA HONORÁRIA. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. - Pedidos relativos a observância da prescrição quinquenal e da condenação da verba honorária estabelecidos nas razões de apelação da autarquia, não conhecido.
Pleitos coincidem exatamente com os parâmetros estabelecidos no decisum recorrido. - Comprovado o agravamento da moléstia de que padece a proponente, bem como o surgimento de novas patologias, afasta-se a ocorrência de coisa julgada, uma vez que não há identidade na causa de pedir da primeira demanda e desta ora em análise, cuja apreciação, portanto, não é obstada por aquele pressuposto processual negativo. - A aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio por incapacidade temporária se destina àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - Constatada, pelo laudo pericial, a incapacidade total e permanente da requerente e preenchidos os demais requisitos é devido o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. - Termo inicial mantido da data da realização da perícia judicial, momento em que restou comprovada a incapacidade laborativa. - Juros de mora e correção monetária fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula nº 111 do c.
Superior Tribunal de Justiça). - Apelação autárquica parcialmente conhecida e desprovida. Matéria preliminar rejeitada. - Apelação autoral parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeitar a matéria preliminar arguida e negar-lhe provimento; dar parcial provimento ao apelo autoral, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
