APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366199-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: FRANCISCA ANA DE FREITAS Advogado do(a)
APELANTE: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366199-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: FRANCISCA ANA DE FREITAS Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação interposta em face da sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, em razão da coisa julgada.
Nas razões da apelação, a parte autora sustenta a inocorrência de coisa julgada e requer a nulidade da sentença e regular processamento do feito. No mérito, alega que todos os requisitos para a concessão do benefício por incapacidade foram preenchidos. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366199-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: FRANCISCA ANA DE FREITAS Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido. Trata-se de ação ajuizada em 8/8/2017, na qual a autora pleiteia a concessão de benefício previdenciário por incapacidade laboral desde a cessação do auxílio-doença NB 31/122.041.203-9, ocorrida em 18/8/2009, ou, subsidiariamente, desde o requerimento administrativo apresentado em 5/1/2015 (NB 31/609.092.425-7).
Ocorre que a pretensão de concessão de benefício desde a cessação do auxílio-doença NB 122.041.203-9 já foi objeto de ação anterior movida no Juizado Especial Federal de São Paulo (autos n. 0002076-38.2010.4.03.6301), julgada improcedente em 8/10/2010 e transitada em julgado em 17/5/2011 (Id. 148103798, 148103799, 148103800 e 148103801). Nessas circunstâncias, verifico que a pretensão de benefício por incapacidade desde 18/8/2009 está acobertada pela coisa julgada.
Por outro lado, considerando-se que o objeto desta ação é mais amplo, remanesce o interesse de agir da parte autora quanto à concessão de benefício por incapacidade laboral desde o requerimento administrativo apresentado em 5/1/2015, o qual não foi analisado pelo douto Magistrado a quo. Em decorrência, é impositiva a nulidade da sentença, para que seja analisado o pedido subsidiário constante da petição inicial.
Desnecessário, entretanto, o retorno dos autos ao Juízo de origem, uma vez que é possível o julgamento nos termos do que dispõe o § 4º, do artigo 1.013, do Código de Processo Civil (CPC). Discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade desde o requerimento administrativo apresentado em 5/1/2015 (NB 31/609.092.425-7). A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998, que tem o seguinte teor: “Art. 201.
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada (...)”. JÁ a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício. A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/1991, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho, de forma omniprofissional, e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no artigo 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, p. 128). Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.
São requisitos para a concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais, quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.
Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n. 8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei).
O reconhecimento da incapacidade, total ou parcial, depende da realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil (CPC). Contudo, o juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos autos. Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema.
Súmula 47 da TNU: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez. Súmula 53 da TNU: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social. Súmula 77 da TNU: O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.
No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 19/3/2019, constatou a incapacidade laboral parcial e permanente da autora (nascida em 1979, qualificada como operadora de máquinas), por ser portadora de "hidrosseringomielia (CID: G95), artrose dos quadris (CID: M16), síndrome de Arnold-Chiari (CID: Q07) e status póscirúrgico (CID: Z98)". Segundo o perito, há incapacidade total e permanente para as atividades de operadora de máquinas, "sobretudo pela persistência da mielopatia e risco de déficit motor associado".
Ele esclareceu: "Caracterizadas restrições/limitações permanentes para atividades que exijam deambulação excessiva, sobrecarga de peso (superior a cerca de 5kg), movimentos de flexão/torsão/rotação repetitivos, ficar de pé por longos períodos e situações desfavoráveis. Caracterizada incapacidade total e permanente para as atividades de operadora de máquinas, sobretudo pela persistência da mielopatia e risco de déficit motor associado.
Prognóstico de readaptação/reabilitação – indeterminado; considerando-se a idade, estágio/tipo das afecções e escolaridade." O perito fixou a data de início da incapacidade laboral em 9/3/2011 (Id. 148103786 - Pág. 10, item 6). Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso. Assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez.
Trata-se, pois, de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido, mas não pode mais realizar suas atividades habituais. Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos quando deflagrada a incapacidade laboral da autora, pois os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) informam a manutenção de vínculos trabalhistas entre 6/1994 e 4/2011, sendo o último deles com "INCOM - INDUSTRIAL EIRELI", no período de 1º/8/2002 a 11/4/2011.
Nesse passo, é devido o benefício de auxílio-doença, na esteira dos precedentes que cito: "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido". (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL 2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p. 427) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A CONTAR DO LAUDO PERICIAL.
I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de segurado da autora quando do ajuizamento da ação.
II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa, devendo ser concedido o auxílio-doença.
III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial.
IV - Remessa oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada". (APELREE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010 PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS) O termo inicial do benefício fica fixado na data do requerimento administrativo apresentado em 5/1/2015, por estar em consonância com o pedido aduzido na petição inicial e com a com a jurisprudência dominante.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL.
1. O termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é a prévia postulação administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a postulação administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido benefício é a citação. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido”. (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014) A teor do artigo 62 da Lei n. 8.213/1991, o segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. O benefício deverá ser mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez (artigo 62, §1º, da Lei n. 8.213/1991).
Passo à análise dos consectários. Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal. Fica afastada a incidência da Taxa Referencial (TR) na condenação (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017). Com relação aos juros moratórios, estes devem ser contados da citação (artigo 240 do CPC), à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, por força do artigo 1.062 do CC/1916, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997 pelo artigo 5º da Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017.
Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Invertida a sucumbência, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a pagar honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, já aplicada a majoração decorrente da fase recursal.
Antecipo a tutela provisória de urgência, nos termos dos artigos 300, caput, 302, I, 536, caput, e 537 e §§ do CPC, para determinar ao INSS a concessão da prestação em causa, tendo em vista o caráter alimentar do benefício.
Diante do exposto, dou provimento à apelação para anular a sentença e, nos termos do § 4º, do artigo 1.013, do CPC, extinguir parcialmente o feito sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso V, do CPC, quanto ao pedido de concessão de benefício por incapacidade desde 18/8/2009, em razão da coisa julgada, bem como julgar procedente o pedido de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (DER 5/1/2015), devendo ser mantido até reabilitação profissional ou aposentação da autora, acrescido dos consectários legais acima discriminados.
Informe-se ao INSS, via sistema, para o cumprimento do julgado no tocante à implantação do benefício. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA.
SENTENÇA
ANULADA. ARTIGO 1.013, §3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TERMO INICIAL. DURAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORRREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. - A teor do artigo 337, §1º do Código de Processo Civil (CPC), "verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada". - Repetida ação idêntica a uma outra com trânsito em julgado, a segunda ação tem que ser extinta sem o julgamento do mérito, a fim de evitar o advento de sentenças conflitantes e o congestionamento da Justiça. - Remanesce interesse de agir da parte autora quanto à concessão de benefício por incapacidade laboral desde o requerimento administrativo. - Sentença Anulada.
Extinção parcial do feito sem julgamento do mérito. Aplicação do artigo 1.013, § 3º, do CPC, pois o processo está em condições para seu imediato julgamento. - São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - Comprovada a incapacidade laboral da parte autora para as atividades laborais habituais por meio da perícia médica judicial e preenchidos os demais requisitos para a concessão do benefício – qualidade de segurado e carência –, é devido auxílio-doença. - O termo inicial do benefício é a prévia postulação administrativa.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). - À luz do artigo 62 da Lei n. 8.213/1991, o segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, devendo ser mantido o benefício até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. - A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial - TR (Repercussão Geral no RE n. 870.947). - Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do Código Civil de 2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431. - Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003.
Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. - Inversão da sucumbência. Condenação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a pagar honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e Súmula n. 111 do STJ, já aplicada a majoração decorrente da fase recursal. - Apelação provida.
Sentença anulada. Extinção parcial do feito sem julgamento do mérito. Pedido julgado procedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
